5) 소수의견

반대의견 (대법관 이돈희, 김형선, 신성택, 송진훈, 조무제)

요지: 점유 상실 원인이 무엇이든 간에 점유 상실 시점부터 이전등기청구권의 소멸시효가 진행함

근거:

• 형식주의를 취하는 현행 민법에서 등기는 법률행위로 인한 부동산 물권변동의 효력발생요건이며, 매수인의 등기청구권은 부동산 인도 여부를 불문하고 채권적 청구권임. 일반 채권과 마찬가지로 소멸시효의 대상이 됨
• 매수인이 인도받아 사용·수익하는 동안에는 권리 위에 잠자는 자로 볼 수 없으므로 시효가 진행하지 않는다는 해석은 가능하나, 점유를 상실한 이후에는 매도인에 대한 관계에서 권리 주장·행사가 계속된다고 볼 사정이 없음
• 제3자에게 처분하고 인도한 행위는 새로운 매매계약에 따른 자신의 의무를 이행한 것에 불과하며, 타인의 권리를 전매한 것으로서 매도인에 대한 관계에서 권리 행사로 볼 수 없음
• 다수의견에 의하면 등기의 공시기능이 현저히 약화되어 형식주의를 취하는 현행 민법 체계 및 부동산등기제도의 이념과 부합하지 않음
• 취득시효 완성 점유자가 부동산을 양도하여 점유를 상실한 경우 이전등기청구권이 소멸시효에 걸린다는 당원 기존 판례(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결 등)와 실질적으로 저촉되어 형평에도 맞지 않음
• 부동산 전매 후 10년간 이전등기 미이행이 매우 드문 현실과 부동산실명제 시행 등 현실 변화를 반영할 때 미등기 전전 매수인을 특별히 보호할 필요성도 감소하였음
• 오히려 변경 대상이 되어야 할 판례는 의사주의 잔재의 영향을 받은 종전 판례(대법원 1976. 11. 23. 선고 76다546 판결 등)이며, 96다68 판결 등은 그대로 유지함이 타당함

박준서 대법관 보충의견:

• 매수인의 이전등기청구와 인도청구는 모두 매수채권의 행사라는 점에서 동일하며, 목적물을 매수인 본인이 점유·사용하든 제3자에게 양도하여 점유·사용하게 하든 인도청구권 행사 결과에 따른 상태는 마찬가지로 유지됨
• 시효소멸의 대상은 채권적 청구권이 아니라 그 기초가 되는 채권 자체이므로, 이전등기청구권이 시효소멸하면 매수인의 매수채권 자체가 소멸하여 전매 매수인(병)은 전 매수인(을)을 대위하여 원소유자(갑)의 인도청구를 거부할 수 없는 불합리한 결과가 발생함
• 대법원 1976. 11. 6. 선고 전원합의체 판결은 "목적물을 인도받아 점용하는 경우"가 아닌 "목적물을 인도받은 경우"라고 판시하여 계속 점유를 요건으로 하지 않았음을 주목해야 함

참조: 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 판결