2002다7213 근저당권설정등기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 근저당권설정약정이 보조적 상행위에 해당하는지 여부 및 이 사건 근저당권설정등기청구권의 소멸시효 기간
• 근저당권설정등기청구권이 피담보채권과 별개의 독자적 소멸시효를 갖는지 여부
• 근저당권설정등기청구의 소 제기가 피담보채권에 대한 소멸시효 중단 효력을 갖는지 여부
• 대여 상대방(피고 개인인지 소외 회사인지)의 동일성 문제
• 비디오테잎 판권의 대물변제 성립 여부

소송법적 쟁점

• 원고의 추가 금전지급청구 이전 근저당권설정등기청구의 소 제기만으로 피담보채권에 대한 소멸시효 중단 효력 인정 여부
• 원심의 판단유탈 여부

---

2) 사실관계

• 상인인 피고가 사업자금 조달을 위해 차용한 금원을 담보하기 위해 원고와 근저당권설정약정을 체결함
• 원고는 피고에게 소외 회사가 발행하고 피고가 배서한 약속어음 및 당좌수표를 담보로 하여, 이율 월 2.5%, 변제기는 약속어음 지급기일 또는 당좌수표 발행일로 정하여 각 금원을 대여함
• 원고가 근저당권설정등기청구의 소를 먼저 제기하였고, 이후 원심에 이르러 금전지급을 구하는 청구를 추가함
• 피고는 원심에서 피담보채권이 될 금전채권의 소멸을 항변으로 주장하여 그 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이루어짐
• 피고는 1992. 10.경 소외 회사가 수입한 비디오테잎 판권을 90,000,000원으로 평가하여 원고에게 대물변제하였다고 주장함
• 원고가 변제받았음을 자인한 금원은 46,044,000원이며, 피고는 이를 초과한 72,135,371원 및 1992. 8. 4.자 370,000원의 추가 변제를 주장함

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
상법 제64조	상행위로 인한 채권의 소멸시효기간은 5년
민법 제162조	채권의 소멸시효기간은 10년
민법 제168조 제1호	재판상의 청구는 소멸시효 중단사유에 해당

판례요지

• 근저당권설정등기청구권의 독자적 소멸시효: 상인인 피고가 사업자금 조달을 위해 체결한 근저당권설정약정은 보조적 상행위에 해당하므로, 이 사건 근저당권설정등기청구권은 상법 소정의 5년의 소멸시효기간에 따름. 이 사건 등기청구권은 피담보채권인 대여금채권과는 별개의 청구권으로서 소멸시효 기간 또한 독자적으로 진행됨
• 근저당권설정등기청구의 소와 피담보채권의 소멸시효 중단: 근저당권설정등기청구의 소에는 그 피담보채권이 될 채권의 존재에 관한 주장이 당연히 포함되어 있음. 피고가 원고의 금전지급청구 추가 전부터 피담보채권이 될 금전채권의 소멸을 항변으로 주장하여 채권의 존부에 관한 실질적 심리가 이루어져 그 존부가 확인된 이상, 그 피담보채권이 될 채권에 관하여는 근저당권설정등기청구의 소의 제기에 의하여 피담보채권에 관한 권리의 행사가 있은 것으로 볼 수 있음. 따라서 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 함. 근저당권설정등기청구가 근저당권설정등기청구권의 시효소멸로 인하여 받아들여지지 않았다고 하더라도 달리 볼 것은 아님