물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 않음 → 이를 채무의 '이행불능'으로 파악하여 민법 제390조상 전보배상청구권을 가진다고 말할 수 없음
이 법리는 선행소송에서 말소등기청구가 확정되었다 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 동일하게 적용됨
원고가 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 피고의 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지 없음
이와 달리 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권이 인정됨을 전제로 한 대법원 2007다17161 판결, 대법원 2008다53638 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경함
원심은 원고의 청구원인(불법행위로 인한 손해배상)을 이행불능에 기한 채무불이행 청구로 함부로 파악하여 처분권주의에 위반하여 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 위법이 있음
[별개의견 — 대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 김용덕]
원심이 처분권주의를 위반하여 파기되어야 한다는 결론에는 다수의견과 동일
그러나 물권적 청구권은 특정 상대방을 향하여 일정한 행위를 청구하는 권리로서 채권과 유사한 독자성이 있으므로, 채권과 마찬가지로 이행불능 시 전보배상이 인정될 수 있음
소유권의 상실과 소유물 반환의무의 이행불능 개념을 반드시 일치시킬 필요 없음. 제3자를 상대로 한 등기말소 청구 소송이 패소 확정되는 경우와 같이 이행 가능성이 전면적으로 부정될 때 비로소 이행불능이 됨
불법행위책임만으로는 귀책사유 입증 부담, 단기소멸시효(3년) 등으로 진정한 소유자 보호에 미흡함; 이행불능 전보배상은 증명책임 역전, 10년 소멸시효 등 권리자 보호에 유리
이 사건 선행소송에서 말소등기청구권에 관한 확정판결의 기판력이 발생하였으므로, 그 집행불능에 따른 전보배상을 허용하는 것이 법리적으로 타당함
[보충의견 — 대법관 양창수]
물권적 청구권은 소유권의 원만한 실현을 위한 수단적·제2차적 보호청구권으로서, 소유권이 상실되면 발생의 기반이 없어져 당연히 소멸함; 이는 '이행불능'이 아니라 의무의 기초가 상실된 것임
채권관계가 없었던 사람에게 채무자에 대한 관계에서만 인정되는 채무불이행 구제수단을 인정하는 것은 오히려 일시적으로 소유권을 침해한 사실만으로 부당하게 가혹한 책임을 지우는 결과임
선행소송 확정판결의 기판력은 소송법적 효력에 그치므로, 그로부터 전보배상청구권의 존재가 도출되지 않음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상 인정 여부
법리: 물권적 청구권은 소유자의 소유권 상실과 함께 발생의 기반이 없어져 소멸하는 것이므로, 민법 제390조의 채무불이행에 기한 이행불능 전보배상청구권은 발생하지 않음
포섭: 원고는 이미 소외 1 등의 등기부취득시효 완성(2008. 1. 22.)으로 이 사건 토지 소유권을 상실하였고, 그 결과 피고에 대한 소유권보존등기 말소등기청구권(물권적 청구권)은 발생의 기반이 없어졌음. 선행소송에서 피고에 대한 말소청구 인용판결이 확정되었다 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 변하지 않으며, 소유권 상실로 말소등기청구권 자체가 소멸하였으므로 이행불능을 논할 여지 없음
결론: 피고의 등기말소의무의 이행불능을 이유로 한 채무불이행 손해배상책임 부정. 원고는 불법행위로 인한 소유권 상실 손해배상 청구는 가능함
쟁점 ② 처분권주의 위반 여부
법리: 법원은 당사자가 신청한 사항에 한하여 판결하여야 하고, 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결하는 것은 처분권주의에 위반됨
포섭: 원고는 소장에서 피고의 불법행위로 인한 소유권 상실 손해배상을 청구하였고, 이후 청구원인을 변경하였음을 인정할 자료 없음. 그럼에도 원심은 청구원인을 '소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능'으로 임의 파악하여 손해배상책임을 인정함
결론: 원심판결에는 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상 법리 오해 및 처분권주의 위반의 위법이 있음 → 원심판결 중 피고 패소 부분 파기, 서울고등법원 환송
5) 소수의견
별개의견(대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 김용덕)
파기 결론(처분권주의 위반)에는 동의하나, 물권적 청구권의 이행불능 전보배상을 부정하는 다수의견에 반대
물권적 청구권은 채권과 독립한 청구권으로서 독자성이 인정되며, 특정 상대방에 대한 작위·부작위 청구권이라는 점에서 채권에 관한 규정의 준용이 가능함
소유권 상실 시점과 이행불능 시점은 달리 볼 수 있고, 제3자를 상대로 한 소송이 패소 확정될 때 비로소 이행불능이 됨
불법행위책임만으로는 단기소멸시효(3년), 귀책사유 입증책임 등으로 소유자 보호에 불충분하며, 물권이 채권보다 강력한 권리임에도 전보배상을 부정하는 것은 채권보다 소홀한 보호임
이 사건 선행소송에서 말소등기청구권에 관한 기판력이 발생하였으므로, 그 집행불능에 따른 전보배상 허용이 타당하고, 이를 부정하면 기판력 이론과 배치됨
