(나) 입법자의 의사

• 입법자는 명의수탁자에게 소유권을 귀속시키는 법률안이 아닌, 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정함
• 명의수탁자에게 소유권 귀속 시 발생할 혼란, 당사자 반발, 우리 사회 일반 법의식과 오랜 관행·거래 실무 존중 필요성이 이유임

(다) 불법원인급여 규정 적용 시 정의에 반하는 불합리한 결과 발생

• 민법 제746조의 불법원인급여 규정은 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절하여 소극적으로 법적 정의를 유지하는 데 취지가 있음 (대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조)
• 대법원은 민법 제746조의 '불법' 개념을 엄격하게 해석하여 불법원인급여 규정의 획일적·무분별한 확장을 경계해 왔음
• 명의신탁자를 형사처벌하거나 과징금 부과 등 제재를 가하는 것을 넘어, 명의신탁 금지를 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않음
• 명의수탁자는 금지 행위임을 알면서 명의신탁약정을 하고 협조하였으므로, 명의수탁자의 불법성도 작지 않음. 아무 대가 없이 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않음
• 불법원인급여의 '불법'에 해당하려면 급부 원인 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 않는 경우 등에 해당하여야 함 (대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조)
• 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 큰 경우 민법 제746조 본문 적용을 배제하여 급여자의 반환청구를 허용할 수 있음 (대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조)

(라) 헌법상 재산권 보장

• 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 하여 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓음으로써, 재산권 보장과 법 목적 달성의 조화를 꾀함
• 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수 없음

(마) 농지법상 처분명령 회피 목적의 명의신탁이라 하여 달리 볼 이유 없음

• 농지법상 처분명령 불이행 자체가 강행법규 위반이라 단정할 수 없고, 그 이유만으로 불법원인급여라 할 수 없음
• 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 제재 수단(징역·벌금 상한, 과징금, 이행강제금 병과 가능)의 측면에서 위법성이 더 크므로, 이보다 위법성이 약한 농지법상 행정명령 불이행이 결합되어 있다는 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 ① — 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부

법리 부동산실명법은 문언·체계·입법자 의사 모두 신탁부동산 소유권을 명의신탁자에게 귀속시키는 것을 전제하며, 불법원인급여의 '불법'은 엄격하게 해석하여야 하고 그 적용이 실체적 정의에 반하면 삼가야 함.

포섭

• 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기는 부동산실명법 제4조 제1항·제2항에 의해 무효이며, 부동산 소유권은 명의신탁자 소외 1에게 그대로 남음
• 명의신탁자가 명의수탁자 명의 등기의 말소(또는 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기)를 구하는 것은, 부동산실명법이 명의신탁자에게 소유권을 귀속시키고 있는 체계에 부합함
• 명의수탁자 소외 2도 금지 행위임을 알면서 명의신탁약정에 협조하였고, 아무런 대가 없이 등기를 취득한 자이므로, 명의수탁자에게 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 반함
• 농지법상 처분명령 회피 목적이 결합되어 있더라도, 이는 부동산실명법 위반보다 위법성이 약한 사유로서 불법원인급여 해당 여부 판단을 달리할 이유가 없음

결론 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당하지 않으며, 소외 1의 권리를 상속한 원고가 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것은 허용됨. 피고의 상고 기각.

5) 소수의견

대법관 조희대·박상옥·김선수·김상환의 반대의견

요지 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하므로, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 등기 말소, 소유권이전등기절차 이행 등을 청구할 수 없음.

근거

• (1) 사회질서 인식의 변화: 부동산실명법 시행 20여 년 이상 경과한 현재, 부동산 명의신탁은 반사회질서 법률행위라는 사회 일반인의 공통 인식이 형성됨. 불법원인급여의 '불법'은 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이므로, 부동산실명법 제정 당시 인식과 현재 인식은 다름
• (2) 입법자의 의사: 부동산실명법 제정 직후 재정경제원이 발간한 '부동산실명법 해설'에서 "법원이 불법원인급여로 판결하는 경우 소유권 회복을 어렵게 함으로써 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다"고 기재하여, 입법자가 불법원인급여 적용 가능성을 예상하고 있었음. 입법자는 획일적 귀속을 정하지 않았을 뿐, 법원의 불법원인급여 적용 가능성 자체를 봉쇄한 것이 아님
• (3) 법률 체계 차원의 구분: 명의신탁약정을 무효로 규정하는 것과, 무효인 명의신탁약정에 따른 등기가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지는 차원을 달리하는 문제임. 성매매 관련 선불금처럼 무효인 법률행위에 따른 급부에도 불법원인급여를 적용한 선례(대법원 2004다27488, 27495 판결 등)가 있음
• (4) 재산권 침해 불해당: 등기를 갖추지 않은 명의신탁자에게는 법률이 보호하는 재산권이 없음. 명의신탁자 스스로 명의수탁자로 하여금 등기를 마치게 하였으므로 사실상 부동산 권리를 스스로 포기한 것임. 설령 재산권이 일부 침해될 여지가 있어도, 투기·탈세 방지와 국민경제 건전 발전을 위해 불가피하며, 판례 변경의 소급효를 제한하는 방법으로 신뢰보호도 가능함
• (5) 사법부의 책임: 대법원 판례가 명의신탁 유효성을 장기간 인정하여 명의신탁 횡행을 조장한 책임이 사법부에 있음. 불법원인급여 적용은 현행 입법 체계 내에서 가장 강력하고 효과적인 근절 수단임

반대의견에 대한 결론 원고의 청구는 불법원인급여에 해당하므로 허용될 수 없고, 원심의 판단에는 법리오해의 잘못이 있음.

다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 요지

• 입법과 사법의 영역 구분 강조. 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서면 안 되며, 이른바 '사법적 결단'이 '입법적 결단'을 대체할 수 없음
• 부동산실명법은 문언·체계·입법과정 모두에서 신탁부동산 소유권을 명의신탁자에게 귀속시키는 입법자의 결단이 명확히 나타남. 이에 반하는 해석은 사법의 한계를 벗어남
• 부동산실명법의 한계·미비점은 입법적 개선으로 해결하는 것이 타당함

참조: 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 판결