그러나 ① 소유자 또는 제3자의 점유가 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 교환가치를 감소시키거나, ② 점유자에게 저당권 실현을 방해하기 위한 점유 개시의 점이 인정되는 등, 점유로 인해 경락가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권 실현이 곤란해질 사정이 있는 경우 저당권 침해 인정 가능 (대법원 2005다3243 판결 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 원고의 임료 상당 손해배상 청구 (원고 상고이유)
법리: 담보목적 지상권은 담보가치 확보에 목적이 있으므로, 임료 상당 이익 발생을 기대하기 어려운 특별한 사정이 있는 경우 지상권 침해를 이유로 한 임료 상당 손해배상 청구 불가
포섭: 원고는 이 사건 제1·2토지에 관하여 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 취득하고 채무자 등으로 하여금 계속 점유·사용하게 하였으므로, 지상권은 담보가치 확보 목적에 그침. 피고들이 도로를 개설하고 옹벽을 설치하여 해당 토지를 사용·수익할 수 없게 되었다 하더라도, 원고는 담보가치 감소로 인한 손해배상 청구 외에 별도로 지상권 자체의 침해를 이유로 한 임료 상당 손해배상 청구 불가
결론: 원고의 임료 상당 손해배상 청구 불인정. 원심 판단 정당, 원고 상고 기각
쟁점 2 — 피고들의 저당권 침해 및 손해배상 책임 (피고들 상고이유)
법리: 저당부동산 점유·훼손이 본래의 용법에 따른 사용·수익 범위를 초과하여 교환가치를 감소시키면 저당권 침해로 인정됨
포섭: 피고 대주건설은 지목 '전'인 제1토지에 아스팔트 포장도로를 개설하고 콘크리트 옹벽을 설치하여 일반공중에 제공함으로써 토지의 본래 용법에 따른 정상적인 사용·수익행위를 벗어난 훼손을 야기함. 그 결과 제1토지 시가가 63,460,000원에서 31,396,000원으로 절반 이하로 하락하여 교환가치를 감소시켰음. 피고 김해시는 물상보증인 지위에 있는 소유자로서 사업계획변경을 승인함으로써 위 훼손행위를 가능하게 하였으므로, 양 피고는 공동불법행위를 구성함
