4) 적용 및 결론

① 관습법상 법정지상권의 현재 효력

• 법리: 관습법은 사회 구성원의 법적 확신 소멸 또는 전체 법질서 부합 불가 시 효력 부정되나, 그러한 의미 있는 변화가 뚜렷하지 않으면 효력 유지가 불가능하다고 단정 불가
• 포섭: 현재에도 건물 철거로 인한 사회경제적 손실 방지의 공익상 필요성은 여전하고, 민법 제185조가 관습법에 의한 물권 창설을 허용하며, 관습법상 법정지상권에 관한 관행의 법적 구속력 확신이 소멸하였다거나 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료가 없음
• 결론: 관습법상 법정지상권은 현재에도 법적 규범으로서의 효력을 유지함

② 건물 공유자의 관습법상 법정지상권 취득 여부

• 법리: 대지 소유자가 지상 건물을 타인과 공유하면서 대지만을 제3자에게 양도한 경우 건물 공유자들은 대지에 관하여 관습법상 법정지상권 취득
• 포섭: 소외 2가 피고 1에게 이 사건 토지를 증여할 당시 각 건물 전부의 단독 소유자가 아니라 상속지분에 따른 공유자였으나, 이는 토지 소유자인 소외 2가 지상 건물을 피고들과 공유하면서 토지만 타인에게 증여한 경우에 해당함. 원심은 동일인 소유 요건 불충족만을 이유로 관습법상 법정지상권 취득을 부정하고, 다른 성립요건 충족 여부 심리 및 피고 1에 대한 민법 제366조 법정지상권 주장 취지 명확화를 위한 석명권 행사를 하지 않음
• 결론: 원심판결 파기·환송. 원심으로서는 관습법상 법정지상권의 다른 성립요건이 갖추어졌는지 등을 심리하고, 피고 1에 대하여는 민법 제366조 법정지상권 주장 취지가 무엇인지 석명권을 행사하여 판단하였어야 함

5) 소수의견

대법관 김재형의 반대의견 — 관습법상 법정지상권 폐기 주장

요지: 관습법상 법정지상권은 애초에 관습법 성립요건을 갖추지 못하였거나, 설령 성립하였더라도 현재에는 사회 구성원의 법적 확신이 소멸하고 전체 법질서에 부합하지 않으므로 법적 효력을 인정할 수 없음. 종래 판례 폐기 필요

근거

• 관습 자체의 부존재: 여러 법사학 연구에 따르면 법정지상권에 관한 관습이 실제로 우리 사회에 존재하지 않았음. 관습조사보고서에도 그러한 관습의 근거가 없음. 조선고등법원 1916년 판결은 근대적 지상권 개념을 끌어들여 관습법이라는 이름으로 만들어 낸 것으로 본래적 관습법이 아닌 의제 관습법 내지 법관법임
• 등기주의 위반: 민법 제186조는 부동산 물권변동에 등기주의를 채택하였는데, 법률행위에 의한 토지·건물 분리 시 등기 없이 물권이 성립한다고 보는 것은 이에 반함. 조선고등법원 1916년 판결은 의사주의 하에서 나온 것인데 대법원이 성립요건주의인 민법 시행 이후에도 이를 답습한 것은 민법의 결단을 가볍게 여긴 것
• 민법 제정의 입법적 의미: 민법은 전세권 설정(제305조)과 저당권 실행(제366조)의 경우에만 법정지상권을 규정하였고, 단순 매매·증여의 경우에는 규정을 두지 않았음 — 그러한 경우의 관습이 법적 규범으로 승인되지 않았음을 전제한 것으로 볼 수 있음
• 사적 자치 원칙 위반: 당사자가 토지의 사용관계에 관하여 교섭할 기회가 있었음에도 교섭을 소홀히 한 건물 소유자에게 물권(지상권)을 부여하는 반면, 성실히 교섭하여 채권적 약정을 맺은 건물 소유자에게는 채권만 인정되는 것은 균형에 맞지 않음
• 토지의 효율적 이용 저해: 현재 도시재개발·재건축 수요가 증가하고 기존 건물 철거의 필요성이 커지는 상황에서 30년 존속의 법정지상권을 일률 인정하는 것은 토지의 효율적 이용을 저해함
• 거래 안전 훼손: 등기에 의해 공시되지 않는 관습법상 법정지상권은 토지를 취득하는 제3자에게 예측 불가한 부담을 안기고 거래비용을 증가시킴
• 대안: 법률행위에 의한 소유자 분리의 경우 묵시적 토지 사용관계 합의를 인정하면 되고, 강제경매 등의 경우 민법 제366조 유추적용 또는 묵시적 허락 인정이 가능함. 종래 판례 폐기로 건물이 즉시 철거되지는 않음

참조: 대법원 2022. 7. 21. 선고 2017다236749 판결