• 분묘기지권: 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적 달성에 필요한 범위 내에서 타인 소유 토지를 사용할 수 있고, 토지 소유자나 제3자의 방해를 배제할 수 있는 관습상의 물권
• 분묘: 내부에 사람의 유골·유해·유발 등 시신을 매장하여 사자(死者)를 안장한 장소
• 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되며, 평장·암장되어 객관적으로 인식할 수 있는 외형 없는 경우 불인정
• 위 특성상 등기 없이 성립함

(2) 분묘기지권 시효취득 관습법의 내용

• 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 등기 없이 제3자에게 대항 가능
• 존속기간: 당사자 간 약정이 있는 등 특별한 사정이 없으면, 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 분묘기지권 존속

(3) 관습법의 효력 상실 기준 (다수의견)

• 사회 구성원들이 관행의 법적 구속력에 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 전체 법질서에 부합하지 않게 된 경우 관습법의 법적 규범으로서 효력 부정 가능
• 다만, 확고부동하게 법적 규범으로 효력이 인정되어 온 관습법의 효력을 부정하려면, 위 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 명백하지 않다면 효력 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 됨

(4) 장사법 시행의 효과 (다수의견)

• 장사법 각 부칙 규정에 의해 분묘 설치기간 제한 및 토지 사용권 주장 제한 규정은 모두 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치된 분묘에 한하여 적용되므로, 그 이전에 설치된 분묘의 분묘기지권 관습법 존립 근거가 장사법 시행으로 상실되었다고 볼 수 없음
• 오히려 장사법이 법 시행 전 설치 분묘에 기존 관습법 적용을 배제하지 않은 것은, 2001. 1. 13. 당시 법 시행 전 설치 분묘에 대한 분묘기지권 관습의 법적 확신에 변화나 소멸이 없었다는 방증이 됨

(5) 장묘문화 변화의 효과 (다수의견)

• 화장률 증가 등 일부 사회 구성원들의 의식 변화가 있더라도, 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 여전히 존속하고 사설묘지 설치 허용 중
• 분묘기지권 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료를 찾을 수 없음
• 결론: 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 분묘기지권 시효취득 관습법이 현재까지 유지됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 분묘기지권 시효취득 관습법의 현재 유효성

• 법리: 장사법 부칙이 2001. 1. 13. 이전 설치 분묘에 기존 관습법 적용을 배제하지 않고 있으며, 관습법 효력 부정에는 전체 법질서 및 사회 구성원 인식에 뚜렷하고 명백한 변화가 필요함
• 포섭: 이 사건 각 분묘는 모두 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 것임. 장사법 부칙 규정에 의해 분묘기지권 관련 규정들이 그 이전 설치 분묘에는 적용되지 않음. 화장률 증가 등 장묘문화 변화가 있으나 매장문화 잔존 및 사설묘지 허용 등을 고려할 때 관습법에 대한 법적 확신이 소멸하였다고 볼 자료 없음
• 결론: 분묘기지권 시효취득 관습법은 이 사건 분묘들에 대하여 유효하게 유지됨

쟁점 2: 피고들의 분묘기지권 시효취득 성립 여부

• 법리: 타인 소유 토지에 소유자 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 분묘의 기지를 점유하면 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득함
• 포섭: 피고 1은 이 사건 (다)(1989년 봄)·(라)(1987. 4.)·(바)(1987년경)·(사)(1733년경) 분묘를 설치 후 20년 이상 종손으로서 수호·관리하면서 각 분묘 및 그 기지를 점유하였고, 피고 2는 이 사건 (나)(1990. 11.) 분묘를 설치 후 20년 이상 소외 6의 아들로서 수호·관리하면서 분묘 및 기지를 점유함. 각 20년 점유 요건 충족됨
• 결론: 피고 1은 (다)·(라)·(바)·(사) 분묘, 피고 2는 (나) 분묘에 관하여 각 분묘기지에 대한 분묘기지권을 시효로 취득함. 원심 판단 정당

쟁점 3: 분묘기지권 범위의 장사법 제18조 제2항 초과 주장

• 원심에서 주장하지 아니한 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유 아님

최종 결론: 상고 모두 기각, 상고비용은 원고 부담

5) 소수의견

반대의견 (대법관 김용덕, 박보영, 김소영, 권순일, 김재형)

• 분묘기지권 시효취득을 허용하는 종전 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호) 시행 무렵에는 전체 법질서에 반하여 정당성·합리성을 상실하였고, 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신도 소멸하여 법적 규범으로서의 효력을 잃었다는 의견

근거

• 현행 민법 시행(1960. 1. 1.) 이후 사유재산권 존중의 원칙, 부동산 형식주의(민법 제186조), 등기제도 정비로 토지 소유권 의식 강화됨
• 매장법·장사법 등 묘지 관련 법제를 통해 토지 소유자 승낙 없는 분묘 설치가 위법·처벌 대상임이 수십 년간 법으로 확인되어 옴
• 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결로 악의의 무단점유에 대한 소유권 취득시효 추정이 깨어졌으므로, 소유자의 승낙이 없다는 사실을 알면서 무단으로 분묘를 설치한 경우에도 같은 법리 적용이 타당함
• 지상권 점유취득시효에서 '지상권자로서의 점유 의사'가 요구되듯이, 분묘기지권 시효취득에도 '분묘기지권자로서의 점유 의사'가 필요한데 무단 설치에는 이 의사 인정 불가
• 토지 소유자의 관여나 귀책사유 없이 사실상 영구적·무상의 분묘기지권을 인정하는 것은 헌법상 재산권의 본질적 내용 침해 가능성
• 장사법의 시행은 무단 설치 분묘에 대한 분묘기지권 시효취득 관습의 법적 확신이 소멸되었음을 반영한 것임
• 2001. 1. 13. 당시 아직 20년 시효기간이 경과하지 아니한 분묘에 대하여는 종전 관습으로 분묘기지권 시효취득 주장 불가
• 다만 토지 소유자로 등기된 자로부터 승낙받고 분묘 설치하였는데 그 등기가 무효로 밝혀진 경우 등 외형적·객관적으로 분묘기지권자로서 점유한다는 실질이 인정되는 경우는 민법 제248조에 의한 시효취득 가능
• 원심의 이 사건 (나)·(다)·(라)·(바) 분묘(각 설치일부터 2001. 1. 13. 전에 20년 미경과)에 대한 시효취득 인정은 잘못이며, 피고들이 이 사건 종중(분묘 설치 당시 등기 소유자)의 승낙을 받고 설치하였는지 여부를 심리하여 민법 제248조에 의한 시효취득 가능성을 살펴야 한다는 의견

참조: 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 판결