• 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리로, 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있음
• 법정지상권 및 관습법상 법정지상권, 토지양도에 따른 분묘기지권 등 당사자 합의 없이 성립하는 제한물권 유형에서 지료 등 대가 지급의무를 인정하는 법리와 판례 취지를 고려하여야 함
• 분묘기지권의 역사적·사회적 배경(산림공유 원칙, 증거 보전의 곤란, 무상 용인 관행)상 시효기간 중 무상 점유 상태가 지속되었으므로, 분묘 설치 시점까지 소급하여 지료 전부를 부담시키면 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 관습법의 취지·법적 안정성에 반함
• 민법 제286조 등 부동산 계속적 용익관계의 지료증감청구권 규정은 조리와 신의성실 원칙을 구현하되 당사자 청구 시점부터 장래를 향하여 증감 효과가 발생하도록 규율하는 것임
• 결론: 분묘기지권을 시효취득한 경우, 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있음
• 종전 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결(지료 지급의무 = 분묘기지권 성립과 동시에 발생) 및 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결(지료 지급의무 없음)을 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경함

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 취득시효형 분묘기지권자의 지료 지급의무 존부

• 법리: 취득시효형 분묘기지권은 당사자 합의 없이 관습법으로 성립하는 지상권 유사의 제한물권으로, 형평상 일정 범위에서 토지사용의 대가 지급의무를 부담함. 법정지상권·관습법상 법정지상권 등에서 지료 지급의무를 인정하는 판례 취지 고려
• 포섭: 피고는 토지소유자의 승낙 없이 설치된 분묘 기지를 20년간 평온·공연하게 점유하여 취득시효형 분묘기지권을 취득함. 당사자 합의 없이 성립한 분묘기지권으로 인해 원고들의 소유권 행사가 영구적으로 제한될 수 있고, 자신의 의사와 무관하게 불이익을 감수하는 토지소유자와의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있음
• 결론: 지료 지급의무 인정

쟁점 2 — 지료 지급의무의 발생시점

• 법리: 분묘기지권의 역사적·사회적 배경상 시효기간 동안 무상 점유가 계속되었고, 조리·신의성실 원칙 및 부동산 계속적 용익관계에 관한 민법 제286조 등의 취지상 당사자 청구 시부터 장래를 향하여 효과가 발생하는 것이 법적 안정성과 분묘기지권 시효취득 관습법의 취지에 부합함
• 포섭: 이 사건 분묘는 1940년 및 1961년에 설치되어 장기간 무상 사용이 계속되었음. 소급하여 분묘 설치 시점부터의 지료 전부를 일시에 부담시키면 분묘기지권자는 2년분 이상 지료 연체에 따른 분묘기지권 소멸 위험에 처하게 되어 관습법으로 분묘기지권 시효취득을 인정한 취지에 부합하지 않음
• 결론: 원고들이 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날(지료 청구일)부터 원고들의 지분 비율에 해당하는 지료를 지급할 의무 있음. 원심 판단 정당. 피고의 상고 기각

5) 소수의견

별개의견 (대법관 이기택, 김재형, 이흥구)

• 분묘기지권자에게 지료 지급의무가 있다는 점에서는 다수의견에 찬성
• 그러나 지료 발생시점에 관하여는 반대: 분묘 설치 시(취득시효 소급효에 의한 점유 개시 시점)부터 지료 지급의무가 발생함
• 근거:
  • 분묘기지권은 법정지상권과 가장 유사한 토지이용관계이고, 법정지상권의 경우 지상권 성립 시부터 지료 지급의무가 발생함. 취득시효 소급효(민법 제247조 제1항, 제248조)에 따라 분묘 설치 시부터 분묘기지권이 성립한 것으로 간주되므로 지료도 그때부터 발생
  • 무단 점유 기간 중에는 부당이득반환의무가 발생하고 있었고, 취득시효 완성 후 소급효로 인해 그 의무가 지료 지급의무로 변할 뿐임
  • 지료 채권은 소멸시효(최대 10년)가 적용되므로 분묘기지권자가 일시에 과도한 지료를 부담할 위험은 크지 않고, 지료 판결 확정 후 상당한 기간이 지나야만 소멸청구가 가능하여 단기간 강제 이장 위험도 낮음
  • 조리·신의칙을 근거로 지료 발생시점을 달리 취급하는 것은 지나치게 작위적이며, 법률의 유추적용이 가능한 사안에서 조리로 판단하는 것은 옳지 않음
  • 다만 피고만이 상고한 사건에서 불이익변경금지 원칙상 결론은 상고 기각으로 동일

반대의견 (대법관 안철상, 이동원)

• 취득시효형 분묘기지권자는 지료를 지급할 의무가 없다고 보아야 함. 종전 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결이 타당하여 유지되어야 함
• 근거:
  • 분묘기지권은 관습법상 물권이므로 권리의 내용도 관습에 대한 조사·확인을 통해 선언하여야 하고, 법원이 해석으로 그 내용을 정하는 것은 부당함
  • 유상성을 내용으로 하는 관습이 확인된 바 없고, 분묘기지권의 역사적·사회적 배경(무상 용인 관행)에 비추어 관습상 무상이었다고 보는 것이 자연스러움
  • 지상권은 지료를 성립요건으로 하지 않으며(민법 제279조), 지료 약정이 없는 이상 지료 청구 불가. 분묘기지권도 마찬가지로 해석해야 함
  • 다수의견은 토지소유자의 일방적 의사표시로 무상의 법률관계가 유상으로 전환된다는 것인데, 이는 성문법적 근거 없는 형성권 창설에 해당하여 허용될 수 없음
  • 헌법재판소(2020. 10. 29. 선고 2017헌바208)도 무상 분묘기지권이 토지소유자 재산권을 침해하지 않는다고 판단함
  • 지료 지급의무 인정 시 지료 연체로 인한 분묘기지권 소멸청구 분쟁이 급증하여 관습법으로 분묘기지권 시효취득을 보장한 취지가 훼손될 우려가 있음
  • 원심판결은 파기되어야 한다는 결론

참조: 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 판결