민법 제368조 제2항에 의한 후순위저당권자의 대위가 법률의 규정에 의한 물권변동으로서 등기 없이 효력이 발생하는지 여부
후순위저당권자가 공동저당의 대위등기를 하기 전에 선순위저당권자 등이 해당 저당권등기를 말소하고 제3취득자가 권리를 취득한 경우, 후순위저당권자가 제3취득자에 대하여 대위를 주장할 수 있는지 여부
말소할 권한 없는 선순위저당권자와 물상보증인이 임의로 근저당권설정등기를 말소한 행위가 불법행위를 구성하는지 여부, 및 그로 인한 손해의 확정 시점
소송법적 쟁점
해당 없음
2) 사실관계
이 사건 ①, ③부동산(물상보증인 소외 1 소유)과 이 사건 ②부동산(채무자 소외 회사 소유)이 공동근저당의 목적 부동산임
먼저 이 사건 ①, ②부동산에 대한 경매가 이루어져, 공동근저당권자인 피고(놀뫼새마을금고)가 2008. 8. 14. 채권신고액 724,041,640원 중 680,919,572원을 배당받음
피고는 2008. 8. 29. 소외 1로부터 배당 부족분 중 실제 미변제금액 42,504,105원을 대위변제받아 채권 전액이 변제됨
피고는 같은 날 이 사건 ③부동산에 관한 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기')를 해지를 원인으로 말소하여 줌
이 사건 ①부동산의 후순위근저당권자인 원고는 이 사건 근저당권설정등기에 관하여 대위의 부기등기를 마치지 못한 상태였음
이후 이 사건 ③부동산에 관하여 2012. 2. 24. 소외 2 명의 소유권이전등기, 2012. 4. 2. 서대전농업협동조합 명의 근저당권설정등기(채권최고액 386,400,000원)가 각 마쳐짐
이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기는 이루어지지 아니하여, 소외 2 등은 원고에 대하여 말소회복등기 승낙의 실체법상 의무를 부담하지 않게 됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
민법 제368조 제2항
공동저당 목적부동산 일부 경매 시 후순위저당권자의 다른 부동산에 대한 선순위저당권 대위 행사
민법 제187조
법률의 규정에 의한 물권변동은 등기 없이 효력 발생
민법 제482조 제2항 제1호·제5호
변제자대위 시 제3취득자 보호를 위한 부기등기 선행 요건
부동산등기법 제80조
공동저당의 대위등기
판례요지
민법 제368조 제2항에 의한 후순위저당권자의 대위는, 선순위저당권자가 가지고 있던 다른 부동산에 관한 저당권이 법률상 당연히 후순위저당권자에게 일정 한도로 이전하는 것으로서, 민법 제187조의 법률의 규정에 의한 물권변동에 해당하여 등기 없이도 효력이 생김
변제자대위의 경우(민법 제482조 제2항 제1호·제5호)와 마찬가지로, 후순위저당권자의 대위에 있어서도 제3취득자 보호의 필요성이 동일하게 존재함. 부동산등기법 제80조의 공동저당 대위등기를 통해 제3취득자에게 공시할 수 있으므로, 대위등기를 선행하도록 요구하더라도 후순위저당권자에게 크게 불리하지 아니함. 또한 변제자대위는 저당권뿐 아니라 채권까지 이전되나 후순위저당권자의 대위는 채권이 이전되지 않는 점도 고려할 때, 후순위저당권자를 변제자보다 항상 더 보호하여야 할 필요성이 없음
다만, 후순위저당권자의 대위에 의해 저당권이 이전된 후 아직 저당권등기가 말소되지 않고 등기부에 존속하는 경우라면, 공동저당의 대위등기를 하지 않더라도 제3취득자는 저당권의 존재를 알거나 적어도 공동저당권으로 공시된 상태에서 취득하는 것이므로 제3취득자 보호 필요성이 적음
따라서, 먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당의 대위등기를 하지 않은 사이에 선순위저당권자 등에 의해 그 부동산의 저당권등기가 말소되고, 그와 같이 저당권등기가 말소되어 등기부상 저당권의 존재를 확인할 수 없는 상태에서 소유권이나 저당권 등 새로 이해관계를 취득한 자에 대해서는, 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 의한 대위를 주장할 수 없음 (대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카10305 판결 참조)
말소할 권한이 없는 피고와 소외 1이 임의로 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성하고, 그 후 말소회복등기가 이루어지지 않은 상태에서 소외 2 등이 ③부동산 소유권 등을 취득함으로써 소외 2 등이 원고에 대하여 말소회복등기 승낙의 실체법상 의무를 부담하지 않게 되어 원고의 손해가 확정적으로 발생함
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 후순위저당권자 대위의 법적 성질
법리: 민법 제368조 제2항의 후순위저당권자 대위는 민법 제187조의 법률의 규정에 의한 물권변동으로, 등기 없이 효력 발생
포섭: 이 사건 ①부동산의 후순위근저당권자인 원고는, 이 사건 ①, ②, ③부동산의 경매대가를 동시 배당하였더라면 선순위근저당권자 피고가 이 사건 ③부동산 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액 한도에서, 피고를 대위하여 이 사건 ③부동산에 관한 피고의 근저당권을 행사할 수 있는 지위를 법률상 당연히 취득함
결론: 원고의 대위는 적법하게 성립함
쟁점 2 — 저당권등기 말소 후 제3취득자에 대한 대위 주장 가부 및 불법행위 성립
법리: 대위등기 미이행 중 저당권등기가 말소되고 그 상태에서 이해관계를 취득한 제3취득자에게는 대위 주장 불가; 이를 야기한 권한 없는 말소는 불법행위를 구성하며, 제3취득자 출현으로 말소회복등기 승낙 의무 소멸 시점에 손해 확정
포섭: 원고가 이 사건 근저당권설정등기에 관한 대위의 부기등기를 마치지 못한 상태에서, 말소할 권한이 없는 피고와 소외 1이 임의로 이를 말소함. 이후 이 사건 근저당권설정등기의 말소회복등기가 이루어지지 않은 채 소외 2가 소유권이전등기를, 서대전농업협동조합이 근저당권설정등기를 각 마침으로써, 소외 2 등은 원고에 대하여 말소회복등기 승낙의 실체법상 의무를 부담하지 않게 됨. 결국 원고는 제3취득자인 소외 2 등에게 대위를 주장할 수 없는 지위에 놓임
결론: 피고와 소외 1의 이 사건 근저당권설정등기 불법말소로 인한 원고의 손해가 확정적으로 발생하였으므로, 불법행위에 기한 손해배상책임이 인정됨. 원심 판단에 민법 제368조 제2항의 법리 오해 등 위법이 없어 상고를 기각함
