동일인 소유 토지 및 지상건물에 공동저당권 설정 후 구건물 철거·신건물 신축된 경우, 토지 저당권 실행으로 토지·신건물 소유자가 분리될 때 신건물을 위한 법정지상권(민법 제366조)이 성립하는지 여부 (다수의견과 반대의견 대립)
도급계약에서 수급인이 건물을 완공한 경우 건물 소유권의 원시취득자가 도급인인지 수급인인지 여부
소송법적 쟁점
신축건물 소유자를 피고 1(도급인)로 보는 청구와 피고 2(수급인)로 보는 청구가 서로 모순·병존할 경우 원심의 심리·판단 누락 여부 (이유모순·이유불비)
2) 사실관계
피고 1은 이 사건 대지 및 그 지상 단층주택을 소유하면서, 위 대지·단층주택을 공동담보로 △△△농업협동조합 앞으로 근저당권설정등기 마침 (등기일: 1989. 2. 11.)
위 근저당권 실행으로 임의경매절차 개시 (1991. 12. 5.)
피고 1은 경매 개시 전인 1991. 9. 30. 피고 2에게 단층주택 철거 및 3층 신축공사 도급; 피고 2는 1991. 10.경 단층주택 철거 후 신축공사 시행, 1992. 3.경 완공 (준공검사 미취득)
임의경매절차에서는 단층주택 이미 철거되었다는 이유로 건물 경매 취소, 대지 경매만 속행; 소외 1이 1992. 4. 23. 이 사건 대지 경락
이 사건 대지 소유권은 소외 1 → 소외 2 → 원고 순차 이전 (원고 취득일: 1994. 10. 11.)
원고는 1994. 9. 6. 피고 2로부터 신축건물을 1억 3,800만 원에 매수 약정, 계약금 2,000만 원 지급; 제1심에서 신축건물이 피고 1 소유라는 판결 후, 다시 1997. 12. 18. 피고 1로부터 신축건물을 1억 4,400만 원에 매수 약정, 계약금 1,500만 원 지급
도급 시 약정: 완공 후 임대수입을 공사대금에 충당하고 나머지는 피고 1 취득; 1992. 7. 8. 피고들 간 약정: 피고 1 명의로 준공검사·소유권보존등기 후 융자금 1억 원을 피고 2에게 지급하기로 함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
민법 제366조
저당물 경매로 토지·지상건물이 다른 소유자에 속하게 된 경우 지상건물 소유자에게 법정지상권 부여
민법 제362조
저당물 가액 현저 감소 시 저당권자의 담보 추가 제공 청구권
민법 제365조
토지 저당권자의 지상건물 일괄경매 청구권
민법 제388조 제1호
저당물 훼손 등으로 담보가치 감소 시 채무자의 기한이익 상실
판례요지
[다수의견] 공동저당 후 구건물 철거·신건물 신축 시 법정지상권 불성립 원칙
동일인 소유 토지·지상건물에 공동저당권 설정 후 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우, ① 신축건물 소유자가 토지 소유자와 동일하고, ② 토지 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물 경매로 토지와 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않음
근거: 공동저당권자는 토지·건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것이므로, 저당권 목적 건물이 존속하는 한 건물에서 법정지상권 가액만큼 되찾아 나대지로서의 교환가치 전체를 실현할 것을 기대함; 신축건물에 동순위 공동저당권이 설정되지 않은 채 법정지상권이 성립한다고 해석하면 공동저당권자가 법정지상권 가액을 되찾을 길이 막혀 불측의 손해를 입게 됨
이와 다른 취지의 대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결 등 관련 판례는 저촉 범위 내에서 변경함
[다수의견 보충의견: 대법관 배기원] 단독저당·공동저당의 구별 근거
물권법정주의상 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 철거 후 재축된 신건물에는 법정지상권 불성립; 단독저당의 경우 신건물에도 법정지상권 인정은 저당권자의 기대에 반하지 않아 확장 해석 가능하나, 공동저당의 경우는 저당권자가 나대지로서의 토지 교환가치 전체를 기대하므로 확장 해석 불가
신축건물 소유권의 원시취득 귀속
도급계약에서 수급인이 자재·노력으로 건물 완성하더라도, 도급인 명의로 건축허가·소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여지는 경우에는 건물 소유권이 도급인에게 원시적으로 귀속됨 (대법원 89다카18884, 91다34790 판결 참조)
이 사건에서 준공검사 및 소유권보존등기를 피고 1 명의로 하고 융자금을 피고 2에게 지급하기로 한 약정은 소유권을 도급인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 한 것이므로, 이 사건 신축건물은 피고 1이 원시취득한 것으로 볼 여지가 충분함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 피고 1에 대한 법정지상권 성립 여부
법리: 공동저당 설정 후 구건물 철거·신건물 신축 시, 신축건물에 동순위 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정 없는 한 신축건물을 위한 법정지상권 불성립
포섭: 이 사건에서 피고 1 소유 대지 및 단층주택에 △△△농업협동조합의 공동저당권이 설정된 후 단층주택이 철거되고 이 사건 신축건물이 신축되었으나, △△△농업협동조합이 이 사건 신축건물에 관하여 이 사건 대지에 대한 것과 동일한 순위의 공동저당권을 설정받지 못하였음; 이 사건 대지에 대한 저당권 실행으로 대지와 신축건물의 소유자가 분리됨
결론: 이 사건 신축건물을 위한 법정지상권 불성립; 원심이 피고 1의 법정지상권 항변을 받아들여 원고의 신축건물 철거·대지 인도 청구를 배척한 것은 법정지상권 성립에 관한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 위법 → 파기환송
쟁점 ② 신축건물 소유권의 원시취득 귀속 (피고 2에 대한 청구)
법리: 도급계약에서 도급인 명의로 건축허가·소유권보존등기 등 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보여지는 경우 건물 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속됨
포섭: 피고 1·피고 2 간 도급 약정에서 건물완공 후 피고 1 명의로 준공검사·소유권보존등기를 하고 융자금을 피고 2에게 지급하기로 약정함; 이는 소유권을 도급인인 피고 1에게 귀속시키는 것을 당연한 전제로 함
결론: 이 사건 신축건물이 피고 2가 원시취득한 것으로 단정한 원심은 신축건물 소유권 귀속에 관한 법리 오해 또는 심리 미진의 위법 → 파기환송
쟁점 ③ 피고 2에 대한 모순된 청구의 처리
법리: 원고가 신축건물 소유권의 귀속에 관하여 상호 모순되는 두 청구를 병존시키는 경우 법원은 원고 주장을 제대로 정리한 후 판단하여야 함
포섭: 원고는 신축건물이 피고 2 소유임을 전제로 한 철거·인도 청구와 매매계약 이행 청구, 신축건물이 피고 1 소유임을 전제로 한 매매계약 해제에 따른 원상회복·손해배상 청구 및 퇴거 청구를 병렬 제기하였으나, 원심은 이를 정리하지 않은 채 이 사건 신축건물이 피고 2 소유임을 전제로 일부 청구만을 인용·배척함
결론: 원심이 이유모순 또는 이유불비의 위법을 범함 → 파기환송; 단, 만일 신축건물이 피고 1 소유로 판단되는 경우 피고 2에 대한 제2 예비적 청구(매매잔대금 지급 상환으로 건물명도·대지인도)는 판단 불요
요지: 공동저당이 설정된 경우에도 구건물 철거 후 신축된 신건물을 위한 법정지상권이 성립하여야 함; 종전 판례 유지 주장
근거
민법 제366조 법정지상권의 성립요건(① 저당권설정 당시 건물 존재, ② 토지·건물 소유자 동일, ③ 저당권설정, ④ 경매로 소유 분리)은 객관적 사실만으로 구성되고 당사자 의사와 무관하게 성립하는 법정물권임; 당사자 특약으로도 배제 불가; 저당권자의 주관적 '기대'에 의해 성립 여부를 달리함은 법정지상권 성립요건의 객관성·강제성과 조화되기 어려움
공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 원래 법정지상권 가치가 제외된 토지의 가치이고, 법정지상권의 담보가치는 건물저당권에 포함됨; 구건물 철거로 건물저당권 소멸 시 공동저당권자는 건물저당권을 통해 파악한 법정지상권 담보가치도 상실하므로, 토지 소유자는 건물저당권 영향에서 벗어나 신건물 재축 가능; 신건물 재축 후 토지저당권 실행 시 신건물을 위한 법정지상권 성립, 다만 구건물 기준으로 범위 제한됨으로써 공동저당권자의 원래 담보가치가 유지됨
다수의견은 공동저당권자가 당초 나대지로서의 교환가치 전체를 기대한다고 하나, 이는 공동저당권자가 원래 파악한 담보가치를 무리하게 확장하는 것이며, 법정지상권 성립 부정은 건물저당권 소멸 후에도 공동저당권자의 기대가 토지 이용권을 실질적으로 지배하는 불합리한 결과임
공동저당권자의 손해는 불법행위·채무불이행에 대한 손해배상으로 전보함이 타당; 민법 제362조(담보제공청구), 제365조(일괄경매청구), 제388조(기한이익 상실) 등 기존 제도로도 공동저당권자 보호 가능
저당권자의 '기대'는 저당권의 외형만이 아닌 저당목적물의 현상·가치, 피담보채권액 등을 종합하여야 파악 가능하므로, 공동저당권이라는 외형만으로 일률적으로 법정지상권 불성립을 도출함은 구체적 타당성 결여
연립·다세대주택 등 신건물이 다수 서민에게 분양·임대된 경우 법정지상권 성립을 일률 부정하면 다수 피해자 양산 및 공익 침해 우려
부언: 구건물 기준으로 법정지상권 범위를 제한하는 종전 판례의 실무적 어려움은 신건물 전체로 법정지상권을 확장 인정하는 방향으로 판례를 변경하는 것이 온당하며, 공동저당이라는 이유만으로 일률 부정하는 것은 옳지 않음
