• 공동저당의 목적물 중 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자가 변제받은 경우, 물상보증인은 채무자에 대한 구상권 취득과 동시에 민법 제481조, 제482조에 의한 변제자대위로 채무자 소유 부동산에 대한 1번저당권을 취득함
• 근거: 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유 부동산의 담보력을 기대하고 자기 부동산을 담보로 제공한 것이므로, 그 후 채무자 소유 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정으로 그 기대이익을 박탈할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 원심의 민법 제368조 제2항 적용 적정성

• 법리: 공동저당에서 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우, 민법 제368조 제2항의 후순위저당권자 대위보다 물상보증인의 변제자대위(민법 제481조, 제482조)가 우선함
• 포섭: 원심은 물상보증인 소유 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항이 적용되어 후순위저당권자인 참가인들이 피고의 이 사건 제1부동산에 대한 근저당권을 선순위저당권자로서 대위행사할 수 있다고 판단하였으나, 이는 후순위근저당권자의 대위에 관한 법리를 오해한 것임
• 결론: 원심이 민법 제368조 제2항 적용을 전제로 판단한 부분은 법리 오해로 위법함

쟁점 2: 말소등기 청구 가부(부가적 판단의 정당성)

• 법리: 물상보증인이 변제자대위로 1번저당권을 취득하고 그 후순위저당권자가 해당 저당권에 물상대위할 수 있는 경우, 피담보채무 소멸만을 이유로 한 말소등기 청구는 허용되지 않음
• 포섭: 원심은 부가적 판단으로, 물상보증인인 소외 1, 소외 2, 소외 3가 각 자기의 책임분담액을 초과하는 금액 한도에서 변제자대위에 의하여 이 사건 제1부동산에 대한 1, 2, 3번근저당권을 취득하였고, 그 물상보증인 소유 부동산(제2, 4, 5부동산)의 후순위저당권자인 참가인들이 해당 근저당권들에 대하여 물상대위 가능함을 인정함(다만, 참가인 1의 후순위저당권 중 채무자 소유인 제3부동산에 설정된 저당권은 민법 제368조 제2항 불적용으로 소멸). 따라서 위 근저당권설정등기들은 소외인들 앞으로 부기등기가 경료되어야 할 성질의 것이고, 원고는 피담보채무 소멸만을 이유로 말소등기를 청구할 수 없음
• 결론: 원심의 법리 오해(민법 제368조 제2항 적용 부분)는 부가적 판단의 정당성으로 인해 판결 결과에 영향이 없어 파기 이유가 되지 않음; 상고 기각, 상고비용은 원고 부담

참조: 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결