2014다221777 근저당권이전등기·근저당권이전등기

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 독립당사자참가(권리주장참가 및 사해방지참가) 요건 충족 여부
• 이미 확정된 부분에 대한 상고의 적법 여부

실체법적 쟁점

• 공동저당에서 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매된 경우, 채무자가 물상보증인의 구상금 채권에 대해 반대채권으로 상계하여 후순위저당권자에게 대항할 수 있는지 여부

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2) 사실관계

• 소외 1 소유 부동산과 참가인 소유 부동산을 공동저당 목적으로 피고 하나은행 앞으로 세 차례 근저당권설정등기 완료
  • ① 2001. 2. 14. 채무자 참가인, 채권최고액 22억 8천만 원 (이하 '1번 근저당권')
  • ② 2004. 7. 26. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원
  • ③ 2007. 4. 6. 채무자 소외 1, 채권최고액 12억 원
  • 1번 근저당권 설정 당시 참가인은 피고 하나은행 앞으로 지상권설정등기도 마침
• 소외 1은 그 소유 부동산에 관하여 2008. 4. 3. 원고 앞으로 채권최고액 30억 원의 근저당권설정등기 완료, 이후 2008. 4. 14. 채권최고액 12억 원으로 변경
• 소외 1 소유 부동산에 관하여 2011. 5. 경매절차 진행됨
  • 2012. 6. 28. 피고 하나은행은 1번 근저당권에 기하여 약 15억 3,600만 원, 2·3번 근저당권에 기하여 약 22억 3,600만 원을 배당받음
  • 같은 날 참가인이 2·3번 근저당권의 피담보채권 잔액 약 7억 800만 원을 대위변제하여 담보채권 전액 회수됨
  • 소외 1은 경매절차 진행 중인 2011. 6. 19. 사망, 상속인들이 상속 포기, 2012. 9. 26. 변호사 소외 2가 상속재산관리인으로 선임됨
• 원고(본소)는 1번 근저당권에 관하여 물상보증인이었던 소외 1 소유 부동산이 채무자 참가인 소유 부동산보다 먼저 경매되었으므로, 소외 1의 승계인이 변제자대위로 1번 근저당권을 취득하였고, 원고는 후순위저당권자로서 이에 대해 물상대위가 가능하다고 주장하며 1번 근저당권설정등기의 이전등기 청구
• 참가인은 소외 1의 승계인이 취득한 구상금 채권이 참가인의 반대채권과 상계로 소멸하였다고 주장하며 1번 근저당권설정등기의 말소를 독립당사자참가 형태로 청구

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민사소송법 제79조 제1항	독립당사자참가 요건: 권리주장참가(양립 불가) 및 사해방지참가(참가인의 권리 침해 우려)
민사소송법 제437조	파기 후 충분한 경우 상고심 자판 가능

판례요지

• 독립당사자참가 요건

  • 권리주장참가: 원고의 본소청구와 참가인의 청구가 주장 자체에서 양립할 수 없는 관계에 있어야 함
  • 사해방지참가: 본소의 원고·피고가 소송을 통하여 참가인의 권리를 침해할 의사가 있다고 되고, 소송 결과 참가인의 권리 또는 법률상 지위가 가 있어야 함 (대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2010다106245 판결 등 참조)