실체법적 쟁점

• 형법 제37조 후단 경합범 해당 여부 및 형법 제39조 제1항에 따른 형평 고려 의무 발생 여부

2) 사실관계

• 피고인은 2024. 5. 29. 및 2024. 6. 12. 사기죄(이 사건 사기) 공소 제기됨
• 제1심(대구지방법원 2025고단2429)은 2025. 9. 24. 유죄 인정, 벌금 10,000,000원 선고
• 피고인 항소 후 소송기록접수통지서를 적법하게 송달받았음에도 항소이유서 미제출, 항소장에도 항소이유 기재 없음
• 별건으로, 피고인은 2024. 1. 22. 및 2024. 1. 29. 사기죄(별건 사기죄)로 2025. 4. 9. 대구지방법원 포항지원에서 징역 1년 선고받고 항소
• 별건 항소심에서 2025. 8. 21. 징역 6개월 선고, 피고인 상고 후 2025. 11. 7. 상고 취하로 항소심 판결 그대로 확정
• 별건 사기죄 판결 확정 시점은 이 사건 사기 항소심(원심) 계속 중이었음
• 원심은 직권조사사유 없다는 이유로 2026. 1. 5. 항소기각결정을 함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

• 형사소송법 제361조의4 제1항: 항소이유서 미제출 시 항소기각결정 원칙; 단서로 직권조사사유 있는 때에는 기각결정 불가
• 형사소송법 제364조 제2항: 직권조사사유 있는 경우 항소심의 원심 파기 의무
• 형법 제37조 후단: 금고 이상의 형에 처한 판결 확정 전에 범한 죄와 확정된 죄의 경합범 관계
• 형법 제39조 제1항: 후단 경합범에 대한 동시 판결 시와의 형평 고려 및 형의 감경·면제 검토 의무

판례요지

① 직권조사사유의 의미

• 직권조사사유란 법령적용이나 법령해석의 착오 여부 등 당사자가 주장하지 아니한 경우에도 법원이 직권으로 조사하여야 할 사유를 의미함 (대법원 2002모338, 2005모564, 2021모1259 등)

② 항소심 계속 중 별건 판결 확정으로 인한 사후적 직권조사사유 발생

• 항소심 계속 중 금고 이상의 형에 처한 다른 사건의 판결이 별개의 절차에서 확정되면, 수 개의 범죄는 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있게 됨
• 항소심법원은 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하고, 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후 형을 정하여야 함
• 이러한 조치를 취하지 아니한 제1심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하였다고 보아야 함
• 따라서 피고인이 적법한 기간 내에 항소이유서를 제출하지 않았더라도, 항소심법원은 형사소송법 제361조의4 제1항 단서, 제364조 제2항에 따라 제1심판결을 파기하고 형법 제37조 후단 경합범의 처벌례를 적용하여야 함 (대법원 2020모1425, 2021모944, 2023모1836 등)

4) 적용 및 결론

쟁점: 항소이유서 미제출에도 불구한 직권조사사유 존부 및 항소기각결정의 적법성

• 법리: 항소심 계속 중 별건 판결 확정으로 형법 제37조 후단 경합범 관계가 발생한 경우 제1심판결에 사후적 직권조사사유가 발생하므로, 항소이유서 미제출과 무관하게 항소기각결정 불가
• 포섭:
  • 별건 사기죄(2024. 1. 22., 1. 29. 범행)에 대한 징역 6개월의 항소심 판결이 2025. 11. 7. 확정됨
  • 이 사건 사기죄(2024. 5. 29., 6. 12. 범행)는 별건 사기죄 판결 확정 전에 범한 죄에 해당하여 형법 제37조 후단 경합범 관계 성립
  • 별건 판결 확정 시점이 이 사건 항소심(원심) 계속 중이었으므로, 원심은 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평 고려 및 형의 감경·면제 여부 검토 후 형을 정하여야 할 의무 발생
  • 이러한 조치를 취하지 아니한 제1심판결에는 사후적으로 직권조사사유가 발생하였음에도, 원심은 직권조사사유가 없다는 이유로 항소기각결정을 함
• 결론: 원심의 항소기각결정은 형사소송법 제361조의4 제1항 단서를 위반하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 원심결정 파기 후 대구지방법원에 환송

참조: 2026모510