2018다210539 공탁금출급권자확인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 비법인사단인 채무자 명의로 제기된 소가 사원총회 결의 흠결로 각하 확정된 경우, 채권자대위소송에서 '채무자의 권리 불행사' 요건 충족 여부

소송법적 쟁점

• 비법인사단이 사원총회 결의 없이 제기한 소의 적법성
• 채무자의 소 각하 확정 후 채권자의 채권자대위소송 허용 여부

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2) 사실관계

• 경산시 소재 이 사건 토지(임야 477㎡)는 구 토지대장상 소외인이 1911. 9. 10. 사정받은 것으로 기재된 토지에서 분할됨
• 이 사건 토지는 대구-부산 간 고속도로 건설공사 구간에 편입되어 피고(한국도로공사)가 중앙토지수용위원회 재결을 얻어 수용함
• 피고는 2005. 10. 12. 미등기 토지의 정당한 소유자를 알 수 없다는 이유로 피공탁자를 '불명(토지대장상 소외인)'으로 하여 보상금 20,129,400원을 공탁함(이하 '이 사건 공탁금')
• 이 사건 토지에 관하여 2006. 1. 17. 대한민국 명의로 소유권보존등기가 경료됨
• 주민공동체인 ○○○리는 이 사건 공탁금출급청구권이 ○○○리에 있다고 주장하며 피고를 상대로 대구지방법원 2016가단133611호로 소 제기
• 위 법원은 2017. 9. 22. '비법인사단이 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관하여 제기한 소는 특별수권을 결하여 부적법'하다는 이유로 각하 판결 선고, 2017. 10. 11. 확정
• 원고는 이 사건 소를 최초에는 공탁금출급청구권이 원고에게 있다는 취지로 제기하였다가, 원심에서 청구취지 및 청구원인을 변경하여, ○○○리에 대한 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권이 토지 수용으로 이행불능이 됨으로써 취득한 대상청구권을 피보전권리로 삼아, ○○○리를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 공탁금출급청구권이 ○○○리에 있음의 확인을 구하는 채권자대위소송으로 변경함
• 원심(대구지법 2018. 1. 24. 선고 2017나300211 판결)은 채무자 ○○○리가 이미 피대위채권을 재판상 행사하였다는 이유로 원고의 채권자대위소송이 부적법하다고 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제404조 (채권자대위권)	채무자가 권리를 행사하지 않는 경우 채권자가 자기 채권 보전을 위해 채무자의 권리 대위 행사 가능

판례요지

• 채권자대위권의 권리 불행사 요건: 채권자대위권은 채무자가 스스로 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 행사 가능함. 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 권리를 행사할 수 없음(대법원 2008다65839 판결 등 참조)
• 비법인사단의 소제기 적법성: 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 제기한 소는 소제기에 관한 특별수권을 결하여 부적법함(대법원 2006다64573 판결 등 참조). 이 경우 비법인사단의 의사결정이 있었다고 할 수 없음
• 핵심 법리: 비법인사단인 채무자 명의로 제3채무자를 상대로 한 소가 제기되었으나 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소가 제기되었다는 이유로 각하판결을 받고 그 판결이 확정된 경우에는