99다51265 근저당권설정등기말소·대여금

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 근저당권설정등기 말소 약정의 존재 여부
• 근저당권 명의자(피고)가 실제 채권자인지 여부 — 불가분채권 성립 여부
• 당좌수표 할인 방식 금전대차에서 약정이율(월 2푼) 적용 여부 및 선이자 공제 주장의 당부

소송법적 쟁점

• 상고심에서 처음 제기된 주장의 허용 여부
• 채증법칙 위반·사실오인 여부

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2) 사실관계

• 원고와 피고는 이 사건 아파트에 관한 근저당권설정계약을 체결하였으며, 원고는 피고에 대한 현재·장래 일체의 채무 담보를 위해 근저당권을 설정함
• 실제 금전대차 거래 상대방은 피고가 아닌 피고의 형(소외인)이었으나, 소외인은 피고 등과 동업으로 △△약품을 운영하면서 자금 업무를 담당하였고, 피고 등의 명의 계좌에서 출금한 자금으로 원고에게 대여하여 옴
• 원고도 △△약품 경리과에서 직접 어음 할인을 받는 등 이러한 사정을 잘 알고 있었으며, 장부상으로도 △△약품으로부터 차용한 것으로 정리함
• 이 사건 각 근저당권 설정 당시 원고는 피고 앞으로 액면 금 70,000,000원 및 금 100,000,000원의 약속어음을 발행·교부하고, 이 사건 아파트를 타에 임대하지 아니하며 물권 설정 시 피고의 동의를 받겠다는 내용의 각서를 작성·교부함
• 소외인이 원고에게 대여한 금원 중 상당 부분이 피고의 은행계좌에서 출급되었으며, ○○동 부동산 경매절차에서 소외인이 배당받은 금 167,959,460원이 피고 계좌로 입금됨
• 원고는 당좌수표 등을 월 2푼의 이율로 할인받는 방법으로 금원을 차용하여 옴
• 원고 주장: 1992. 8.경 ○○동 부동산을 새로이 담보로 제공하는 대신 이 사건 부동산의 근저당권설정등기를 말소하기로 약정하였음 (원심: 인정할 증거 없음)
• 원고 주장: 당좌수표 액면금의 2할 정도의 선이자를 공제한 금액만을 교부받았음 (상고심에서 처음 제기, 증거 없음)

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제408조 (불가분채권)	수인의 채권자가 채권의 목적물을 분리할 수 없는 때에는 각 채권자는 모든 채권자를 위하여 이행을 청구할 수 있고 채무자는 모든 채권자를 위하여 각 채권자에게 이행할 수 있음
민법 제360조 (근저당권 피담보채무)	근저당권은 채권최고액을 한도로 하여 채무의 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상을 포함한 원본 및 이자를 담보함

판례요지

• 불가분채권자 지위 인정: 피고 명의로 근저당권이 설정된 이상, 피고는 실제 대여자인 소외인과 더불어 묵시적 약정에 의한 불가분적 채권자의 지위에 있음
  • 근거: ① 피고 명의 계좌에서 대여 자금 출급, ② 원고·피고·소외인 사이에 피고 명의 근저당권 설정에 관한 합의 존재, ③ 원고가 피고 앞으로 약속어음을 발행하고 근저당권 설정계약서를 작성하였으며 이를 무효인 명목상 근저당권으로 볼 수 없음, ④ 원고는 소외인 또는 피고 중 누구에게 변제하더라도 그 유효함을 주장할 수 있는 관계임
• 근저당권설정등기 말소 약정: 1992. 8.경 ○○동 부동산을 대체 담보로 제공하는 대신 이 사건 근저당권을 말소하기로 하였다는 약정을 인정할 증거 없음