이는 병력동원훈련 소집 통지서 전달이라는 정부의 공적 의무와 책임을 단지 행정사무의 편의를 위하여 개인에게 전가하는 것으로, 실효적 병력동원훈련 실시를 위한 전제로 그 소집을 담보하고자 하는 것이라도 지나침
③ 현실 변화 외면
심판대상조항은 국가안보의 변화, 사회문화의 변화, 국방의무에 관한 인식의 변화 등 현실 변화를 외면한 채 단지 소집 통지서를 전달하지 아니하였다는 이유로 형사처벌을 유지함
④ 형벌의 보충성 위반
세대주등은 특별한 사정이 없는 한 소집 통지서를 전달하여 훈련불참으로 인한 불이익을 받지 않도록 신경을 쓸 것임이 충분히 예상됨
설령 전달의무를 위반하더라도 과태료 등의 행정적 제재만으로도 목적 달성이 충분히 가능함
그럼에도 형사처벌을 부과하는 것은 형벌의 보충성에 반하고, 책임에 비하여 처벌이 지나치게 과도하여 비례원칙에도 위반됨
4) 적용 및 결론
책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부
법리
형사처벌은 행위자의 책임에 비례하여야 하며(책임과 형벌 간의 비례원칙), 행정절차적 협력의무 위반에 대해서는 과태료 등 행정적 제재만으로도 목적 달성이 가능한 경우 형사처벌은 형벌의 보충성에 반함
포섭
세대주등의 소집 통지서 전달의무는 정부의 공적 사무인 병력동원훈련 실시를 위한 행정절차적 협력의무에 불과함
정부는 우편법령상 특별한 송달 방법, 전자문서 방식 등 대안적 전달 수단을 보유하고 있어 형사처벌 없이도 소집 통지를 충분히 실현 가능함
세대주등은 병역의무자와의 관계상 소집 통지서를 자발적으로 전달할 것이 예상되고, 행정적 제재(과태료)만으로도 전달 확보 목적 달성 가능
그럼에도 단순히 세대주등이라는 지위를 이유로 6개월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금이라는 형사처벌을 부과하는 것은 형벌의 보충성 위반이자 행위자의 책임에 비하여 처벌이 지나치게 과도하여 비례원칙 위반
국가안보·사회문화·국방의무에 관한 인식의 변화 등 현실 변화를 외면한 채 형사처벌을 유지한 점도 필요성과 타당성에 의문
결론
심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반됨
최종 결론(주문)
구 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정되고, 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정되기 전의 것) 제85조 중 '제6조에 따라 병력동원훈련소집 통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니한 경우'에 관한 부분: 위헌
