2023헌가4 병역의무자의 세대주등이 병력동원훈련소집 통지서를 본인에게 전달할 의무를 위반한 경우 형사처벌 하는 구 병역법 조항에 관한 위헌제청 사건

1) 쟁점

적법요건 판단

• 심판대상: 구 병역법 제85조 중 병력동원훈련소집 통지서 전달의무 위반에 관한 부분(형식적 의미의 법률)
• 재판의 전제성: 병역법위반 형사재판 계속 중, 동 조항 위헌 여부가 재판 결과에 직접 영향
• 제청권자: 제청법원이 직권으로 위헌법률심판 제청

본안 판단

• 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 당해 사건 피고인: 병력동원훈련소집 대상자의 아버지
• 소집 통지서를 수령하였음에도 정당한 사유 없이 대상자에게 전달하지 아니하였다는 병역법위반으로 기소, 재판 계속 중

제청 법원 및 제청 이유

• 제청법원이 2023. 3. 30. 직권으로 위헌법률심판 제청
• 제청 이유: 피고인에게 적용된 구 병역법 제85조 중 해당 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반됨

법 개정 경과

• 병역법 2025. 1. 7. 개정으로 세대주등의 전달의무 위반은 제85조 형사처벌 대상에서 제외되고, 제95조 제5항에 따른 과태료 부과대상으로 전환됨
• 단, 부칙 제4조에 의해 개정법 시행(2025. 7. 8.) 전의 위반행위에 대하여는 종전 규정 적용

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

• 구 병역법 제85조(심판대상조항): 제6조에 따라 병역의무부과 통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니하거나 전달을 지체한 경우 → 6개월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금
• 구 병역법 제6조 제5항: 병역의무자 부재 시 세대주, 가족 중 성년자, 고용주 또는 본인이 선정한 수령인에게 통지서 송달하며, 수령자는 지체 없이 병역의무자에게 전달 의무 부담; 해당 자에게 송달된 때 병역의무자에게 송달된 것으로 간주
• 헌법상 책임원칙: 형사처벌은 행위자의 책임에 비례하여야 하며, 책임과 형벌 간에 비례관계가 유지되어야 함(책임과 형벌 간의 비례원칙)

결정요지

① 전달의무의 성격

• 국가 존립과 국민 안전을 위한 병력동원훈련소집 실시·동원은 기본적으로 정부가 수행하여야 하는 공적 업무임
• 구 병역법 제6조 제5항이 정한 세대주등의 소집 통지서 전달의무는, 병력동원훈련소집이라는 공적 사무의 특수성에 비추어, 병력동원훈련을 원활히 실시할 목적으로 정부의 업무 수행 절차에 단순히 국민으로서 협력하는 행정절차적 협력의무를 의미함

② 형사처벌의 과도성

• 정부는 직접 전달방식 외에도 우편법령에 따른 특별한 송달 방법이나 전자문서 방식을 사용하여 병역의무자에게 소집 통지서를 충분히 전달할 수 있음
• 그럼에도 심판대상조항은 병역의무자 본인이 부재중이기만 하면 세대주등이라는 이유만으로 협력의 범위를 넘어 소집 통지서 전달의무 위반을 이유로 6개월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금이라는 형사처벌을 부과함
• 이는 병력동원훈련 소집 통지서 전달이라는 정부의 공적 의무와 책임을 단지 행정사무의 편의를 위하여 개인에게 전가하는 것으로, 실효적 병력동원훈련 실시를 위한 전제로 그 소집을 담보하고자 하는 것이라도 지나침

③ 현실 변화 외면

• 심판대상조항은 국가안보의 변화, 사회문화의 변화, 국방의무에 관한 인식의 변화 등 현실 변화를 외면한 채 단지 소집 통지서를 전달하지 아니하였다는 이유로 형사처벌을 유지함

④ 형벌의 보충성 위반

• 세대주등은 특별한 사정이 없는 한 소집 통지서를 전달하여 훈련불참으로 인한 불이익을 받지 않도록 신경을 쓸 것임이 충분히 예상됨
• 설령 전달의무를 위반하더라도 과태료 등의 행정적 제재만으로도 목적 달성이 충분히 가능함
• 그럼에도 형사처벌을 부과하는 것은 형벌의 보충성에 반하고, 책임에 비하여 처벌이 지나치게 과도하여 비례원칙에도 위반됨

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4) 적용 및 결론

책임과 형벌 간의 비례원칙 위반 여부

법리

• 형사처벌은 행위자의 책임에 비례하여야 하며(책임과 형벌 간의 비례원칙), 행정절차적 협력의무 위반에 대해서는 과태료 등 행정적 제재만으로도 목적 달성이 가능한 경우 형사처벌은 형벌의 보충성에 반함

포섭

• 세대주등의 소집 통지서 전달의무는 정부의 공적 사무인 병력동원훈련 실시를 위한 행정절차적 협력의무에 불과함
• 정부는 우편법령상 특별한 송달 방법, 전자문서 방식 등 대안적 전달 수단을 보유하고 있어 형사처벌 없이도 소집 통지를 충분히 실현 가능함
• 세대주등은 병역의무자와의 관계상 소집 통지서를 자발적으로 전달할 것이 예상되고, 행정적 제재(과태료)만으로도 전달 확보 목적 달성 가능
• 그럼에도 단순히 세대주등이라는 지위를 이유로 6개월 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금이라는 형사처벌을 부과하는 것은 형벌의 보충성 위반이자 행위자의 책임에 비하여 처벌이 지나치게 과도하여 비례원칙 위반
• 국가안보·사회문화·국방의무에 관한 인식의 변화 등 현실 변화를 외면한 채 형사처벌을 유지한 점도 필요성과 타당성에 의문

결론

• 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되어 헌법에 위반됨

최종 결론(주문)

• 구 병역법(2017. 11. 28. 법률 제15054호로 개정되고, 2025. 1. 7. 법률 제20643호로 개정되기 전의 것) 제85조 중 '제6조에 따라 병력동원훈련소집 통지서를 전달할 의무가 있는 사람이 정당한 사유 없이 이를 전달하지 아니한 경우'에 관한 부분: 위헌

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참조: 2023헌가4 (2026. 3. 26. 선고/결정)