피고(농협중앙회)는 2009. 5. 27. 엘드건설과 농협 광주 농산물 종합유통센터 신축 건축공사(계약금액 약 232억 원)에 관한 도급계약 체결함
도급계약 일반조건에 채권양도금지특약(제5조 제1항) 포함: 엘드건설은 이 공사 이행 목적 외로 공사대금청구권을 제3자에게 양도하지 못함
엘드건설은 2010. 10. 21. 공사 미완성 상태에서 부도 발생; 피고는 2010. 11. 25. 도급계약 해제의사 표시, 같은 해 11. 29. 도달
엘드건설에 대해 2010. 12. 10. 회생절차 개시, 회생계획인가 후 2017. 1. 25. 회생절차폐지, 2017. 3. 17. 폐지 확정과 동시에 파산선고; 원고가 파산관재인으로 선임됨
원고보조참가인(신용보증기금)은 2010. 11. 30. 엘드건설의 대출원리금 약 30억 원을 대위변제하고, 농협은행으로부터 공사대금채권 양수 후 피고에게 양도 통지; 회생담보권(약 30억 원) 확정
하수급채권자들(신일, 선이앤씨, 성우이앤씨, 영창개발)은 2010. 11. ~ 2011. 1. 사이 하도급법 제14조 제1항에 근거한 직접지급 청구를 피고에게 함
엘드건설은 2010. 10. 15., 10. 22. 피고 동의 없이 현대개발·아이디에프이앤씨(채권양수인들)에게 공사대금채권 일부를 양도하고 피고에게 통지함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
민법 제449조 제1항
채권은 원칙적으로 양도 가능; 성질상 양도 불허 시 예외
민법 제449조 제2항
당사자가 반대 의사 표시 시 양도 불가; 선의 제3자에게 대항 불가
민법 제451조 제2항
채무자는 양도통지 수령 전 채권자에게 대항할 수 있는 사유로 양수인에게 대항 가능
구 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 (2011. 3. 29. 개정 전)
하수급인의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급 청구 근거
채무자 회생 및 파산에 관한 법률
회생절차 개시 후 보증인의 상계 제한
판례요지
기성공사대금 산정 법리
건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행으로 해제될 때 공사가 상당히 진척되어 원상회복이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성 부분이 도급인에게 이익이 된다면, 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되고, 도급인은 미완성 건물에 대한 보수를 지급할 의무를 부담함 (대법원 91다42630)
이 경우 보수는 약정 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되며, 수급인이 실제 지출한 비용 기준이 아님 (대법원 91다42630, 93다25080)
기성고 비율은 공사 중단 시점을 기준으로 완성 부분에 투입된 공사비 ÷ (완성 부분 공사비 + 미시공 완성에 소요될 공사비) 로 산정 (대법원 88다카32470, 94다31631 등)
당사자 사이에 기성고 비율 산정에 관한 특약 등 특별한 사정이 있으면 달리 산정 가능 (대법원 93다25080, 2012다39769 등)
양도금지특약 위반 채권양도의 효력 — 다수의견 (물권적 효력설 유지)
민법 제449조 제2항 본문의 '양도하지 못한다'는 양도금지특약을 위반한 채권양도의 효력을 부정하는 의미로 해석함이 문언상 자연스러움
양도금지특약을 위반한 채권양도는 원칙적으로 효력이 없음; 양수인이 중대한 과실 없이 특약을 알지 못한 경우에만 유효
채권양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 대항하려는 자가 주장·증명해야 함 (대법원 99다8834, 2000다55904, 2009다47685)
지명채권은 채권자·채무자 간 인격적 연결과 재산성을 동시에 가지므로 양도금지특약을 당사자의 계약자유 원칙상 존중해야 함
단서는 본문의 무효를 전제로 선의의 제3자에게 대항 불가를 규정한 것으로, 상대적 무효임
회생절차 개시 후 보증인의 상계
주채무자에 대해 회생절차가 개시된 경우, 보증인은 주채무자의 채권을 자동채권으로 채권자에게 상계로 대항할 수 없음
피고보조참가인(건설공제조합)이 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 자동채권으로 피고의 피고보조참가인에 대한 계약보증금채권과 상계 불가
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 기성공사대금 산정
법리: 계약 해제 시 기성고 비율은 약정 총공사비에 기성고 비율을 적용하여 산정; 기성고 비율 산정에 불가능하거나 현저히 곤란한 특별한 사정이 있으면 특약 등 달리 산정 가능
포섭: 원심은 기시공 부분 소요 공사비 산출이 불가능하거나 현저히 곤란한 특별한 사정이 있다고 인정, 감리업무일지에 기재된 공정률 13.59%를 기초로 건축·소방 합산 5회 기성공사대금 약 33억 원, 엘드건설의 이 사건 공사 부분 대금 약 28억 원(= 약 33억 × 83.29%)으로 산정함; 피고가 제출한 증거만으로 감리업무일지 증명력 배척 불가하고, 피고 주장의 미시공 부분 공제 방식은 허용되지 않음
결론: 원심의 기성공사대금 산정은 채증법칙 위반 없고 기성고 비율 법리를 오해한 잘못 없음; 이 부분 상고이유는 사실심 전권에 속하는 사항으로 적법한 상고이유가 될 수 없음
쟁점 ② 하수급채권자들에 대한 채권 이전
법리: 하수급인의 직접지급청구권은 포기 가능함
포섭: 원심은 하수급채권자들이 하도급대금 직접지급청구에 따른 권리를 묵시적으로 포기한 것으로 판단함
결론: 원심 판단에 공사대금채권 이전 법리 오해 없음
쟁점 ③ 채권양수인들에 대한 채권양도 효력
법리: 양도금지특약을 위반한 채권양도는 원칙적으로 효력 없음; 양수인이 중대한 과실 없이 특약을 알지 못한 경우에만 유효; 악의·중과실의 주장·증명책임은 특약으로 대항하려는 자에게 있음
포섭: 엘드건설이 피고 동의 없이 채권양수인들에게 이 사건 공사대금채권을 양도한 것은 채권양도금지특약 위반으로 원칙적으로 효력 없음; 원심의 '채권양수인들이 특약을 알지 못하였음을 인정할 증거 없다'는 이유설시는 부적절하나, 채권양수인들이 특약을 알지 못한 데 중대한 과실이 있다는 원심 판단은 결론적으로 정당 (도급계약서 자체에 특약 명시)
결론: 원심 판단에 판결에 영향을 미친 잘못 없음; 상고 기각
쟁점 ④ 회생절차 개시 후 보증인의 상계
법리: 주채무자에 대한 회생절차 개시 시 보증인은 주채무자의 채권을 자동채권으로 한 상계로 채권자에게 대항 불가
포섭: 피고보조참가인(건설공제조합)은 엘드건설의 보증인으로서 원고의 피고에 대한 공사대금채권을 자동채권으로 피고의 피고보조참가인에 대한 계약보증금채권과 상계하려 함
결론: 상계 불허한 원심 판단에 법리 오해 없음
최종 결론: 상고 기각; 상고비용(보조참가 부분 포함) 피고 부담
5) 소수의견
반대의견 (대법관 권순일, 김재형, 안철상, 노정희) — 채권적 효력설
요지: 양도금지특약을 위반한 채권양도는 원칙적으로 유효하고, 다만 민법 제449조 제2항 단서에 따라 채무자는 악의의 양수인에게 이행거절의 항변권을 행사할 수 있을 뿐임
근거
양도금지특약의 당사자는 채권자·채무자이고, 채권양도의 당사자는 채권자·양수인임; 채무자의 의사로 채권양도 효력이 좌우되지 않는 것이 계약 원칙에 부합함
'양도하지 못한다'는 문언은 채권자가 채무자에 대하여 '채권을 양도하지 않을 의무'를 부담한다는 취지로 해석함이 타당; 채권의 양도성 자체를 박탈하는 의미로 해석하는 것은 문언의 통상적 의미를 벗어남
지명채권의 양도성 원칙(민법 제449조 제1항)이 당사자간 특약만으로 대세적으로 무력화되는 것은 채권양도 자유 원칙을 실질적으로 훼손함
채권적 효력설이 증명책임 분배(악의·중과실은 특약으로 대항하려는 자가 증명), 선의의 전득자 보호, 압류·전부명령의 허용 등 기존 판례를 합리적으로 설명함
이 사건에서 피고는 양도금지특약을 문제 삼지 않고 오히려 채권양도의 유효를 주장하며 원고 청구를 거절하므로, 이행거절 항변권을 포기하고 양수인에게 이행하겠다는 의사표시로 해석해야 함 → 공사대금채권은 채권양수인들에게 유효하게 이전되었다고 보아야 하므로 원심은 파기되어야 함
다수의견 보충의견 (대법관 민유숙, 이동원)
채권적 효력설은 개념·내용이 다의적이고 파생 법률문제 해결이 미완성 상태임; 입법 과정에서 물권적 효력설을 택하였음을 방증하며, 채권자와 채무자·양수인 3자 간 관계를 논리적 모순 없이 완결적으로 설명하기 곤란함
채권적 효력설 채택은 입법론으로 남기고, 관련 규정과 제도의 통일적 정비 후 반영해야 함
반대의견 보충의견 (대법관 김재형)
현행 민법 해석론으로도 채권적 효력설 채택이 가능하며 입법으로 미룰 이유 없음; 채권적 효력설로 발생하는 문제들은 민법 전체 체계 내에서 합리적 해석으로 해결 가능함
물권적 효력설은 채무자 보호에 필요한 범위를 넘어 대세적 무효를 인정함으로써 채권양도 자유 원칙을 훼손하고, 채무자의 사후 승낙으로 무효 추인을 허용하는 판례와도 내적 모순이 있음
