2012다48855 배당이의

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 보증인(법정대위자)이 대위의 부기등기 없이 후순위 근저당권자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부
• 민법 제482조 제2항 제1호의 '제3자' 및 제2호의 '제3취득자'에 후순위 근저당권자가 포함되는지 여부

소송법적 쟁점

• 상고심에서 새롭게 주장하는 사항(지연손해금 산정 오류, 1년분 지연손해금 한도 초과 배당 주장)이 적법한 상고이유가 되는지 여부
• 원심의 석명권 불행사·심리미진 위법 여부

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2) 사실관계

• 피고(신용보증기금)는 보증인으로서 주식회사 부산은행에 대하여 보증채무를 이행함으로써 법정대위권 취득
• 원고는 이 사건 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득한 자
• 피고는 선순위 근저당권의 등기에 대위 부기등기를 하지 아니한 채 채권자를 대위하여 배당을 수령
• 원고는 피고가 부기등기 없이 대위할 수 없다고 주장하며 배당이의 제기
• 원심(부산고등법원 창원)은 원고 청구 배척 → 원고 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제482조 제2항 제1호	보증인은 미리 저당권 등기에 대위 부기등기를 하지 않으면 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못함
민법 제482조 제2항 제2호	제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못함
민법 제364조	저당부동산의 제3취득자는 저당권자에게 피담보채권을 변제하고 저당권 소멸 청구 가능
민법 제367조	저당물의 제3취득자가 필요비·유익비 지출 시 경매대가에서 우선상환 받을 수 있음

판례요지

• 민법 제482조 제2항의 입법 취지: 법정대위자 간 이해관계를 공평·합리적으로 조절하는 규정으로, 제3취득자보다 보증인을 더 보호하려는 취지임

• 제2호의 '제3취득자'에 후순위 근저당권자 불포함: 후순위 근저당권자는 민법 제364조의 저당권소멸청구권을 행사할 수 있는 '제3취득자'에 해당하지 않고(대법원 2005다17341 참조), 선순위 근저당권 실행으로부터 그 이익을 보호하는 별도 규정도 없으므로 보증인보다 후순위 근저당권자를 더 보호할 이유 없음. 따라서 후순위 근저당권자는 보증인에 대하여 채권자를 대위할 수 있음

• 제1호의 '제3자'에도 후순위 근저당권자 불포함: 만약 제2호의 '제3취득자'에 후순위 근저당권자가 포함되지 않음에도 제1호의 '제3자'에 후순위 근저당권자가 포함된다고 하면, 후순위 근저당권자는 항상 보증인에 대해 대위할 수 있지만 보증인은 부기등기를 갖추어야만 후순위 근저당권자에게 대위할 수 있게 되어, 오히려 보증인보다 후순위 근저당권자를 더 보호하는 결과가 됨. 이는 제1호·제2호의 입법 취지에 부합하지 않고, 후순위 근저당권자는 통상 선순위 근저당권의 담보가치를 초과하는 잔여 담보가치만을 파악하여 담보권을 취득한 자에 불과하므로 변제자대위와 관련하여 보증인보다 더 보호할 이유도 없음