4) 적용 및 결론

이 사건 성적 행위의 불법행위 성립 여부

• 법리: 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하고 객관적으로 회복 불가능한 상태에 이른 경우, 제3자와 부부 일방의 성적 행위는 부부공동생활을 침해하거나 배우자의 관련 권리를 침해하는 불법행위를 구성하지 아니함

• 포섭: 원심이 인정한 바와 같이, 이 사건 성적 행위(2009. 1. 29.) 이전에 이미 원고와 소외인의 혼인관계는 약 5년간의 별거 등으로 파탄되어 그 파탄상태가 고착되었고, 소외인 제기의 이혼소송 제1심에서 이혼판결이 선고되기까지 한 상태였음; 따라서 원고와 소외인 사이에서는 더 이상 부부공동생활의 실체가 존재하지 아니하고 이를 회복할 수 없는 상태에 이르렀다고 할 것임; 이 사건 성적 행위 당시 제1심 이혼판결이 확정되지 아니하였더라도, 이 사건 성적 행위가 부부공동생활을 침해하거나 방해하였다고 볼 수 없고, 그로 인하여 원고의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없음

• 결론: 이 사건 성적 행위는 원고에 대하여 불법행위를 구성하지 아니함; 원심이 피고가 소외인의 배우자 사실을 알았다는 사정만을 이유로 불법행위를 인정한 것은 성적 성실의무에 관한 법리 및 부부공동생활 파탄 시 불법행위 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로, 원심판결 파기·환송

5) 소수의견

대법관 이상훈, 박보영, 김소영의 별개의견

• 결론은 동일: 원심판결 파기에는 다수의견과 일치하나, 파기의 이유를 달리함

• 다수의견에 대한 반론:

  • 법률혼주의 아래에서는 이혼 절차나 배우자 사망으로 혼인이 해소되지 아니하는 이상 법률상 부부는 여전히 법적 권리의무가 있으며, 부부공동생활의 파탄만으로 성적 성실의무 소멸을 쉽게 인정하는 것은 법률혼주의를 훼손할 우려가 있음
  • 형법 간통죄(제241조)는 법률혼이 해소되지 아니하는 이상 부부공동생활 파탄 여부를 불문하고 성립할 수 있는바, 다수의견에 따르면 형사처벌 대상인 간통행위가 민사상 위법성은 부정되는 법체계상 모순이 발생함
  • 이혼을 원하지 않거나 재판상 이혼청구가 허용되지 않아 혼인이 지속되는 경우, 해당 배우자는 여전히 혼인생활의 평화 유지에 이익을 가짐

• 별개의견의 법리:

  • 부부의 성적 성실의무는 원칙적으로 법률혼 계속 중 존재하나, 배우자가 상대방에게 명시적·묵시적으로 성적 성실의무를 면제하는 의사표시를 한 경우에는 의무위반을 주장할 수 없음
  • 부부공동생활이 파탄되어 회복 불가능한 상태에서 부부 일방이 배우자로부터 이혼의사를 전달받은 경우, 또는 민법 제840조 제6호에 따라 이혼이 허용될 수 있는 상황에서 실제로 재판상 이혼이 청구된 경우에는, 성적 성실의무의 소멸을 인정할 수 있음
  • 이에 해당하지 아니하는 경우에는 불법행위의 성립을 함부로 부정하여서는 아니 됨

• 이 사건 적용: 이 사건 성적 행위 당시 원고와 소외인의 혼인생활은 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었고, 이혼청구 본소·반소 모두 제기되어 혼인관계의 해소를 앞두고 있었으므로, 이 사건 성적 행위는 원고에 대한 불법행위를 구성하지 아니함

대법관 민일영, 김용덕의 다수의견 보충의견

• 부부공동생활의 실체가 소멸하여 객관적으로 회복 불가능한 상태에서는 개인의 존엄과 양성평등 원칙에 비추어 독립된 인격체로서의 사생활에 관여하여 회복 불가능한 부부공동생활을 강제하기 어려움
• 간통죄(형사책임)와 민사상 불법행위책임은 입법 목적·법적 효과가 달라 항상 동일한 결론에 이를 필요는 없음; 형법은 간통죄를 개인적 법익이 아닌 성풍속에 관한 죄로 규정하고 있어 민사상 불법행위책임과 성립 영역이 동일하지 않음
• 향후 부부공동생활의 파탄상태 고착화에 기초하여 간통의 묵시적 종용 의사표시를 추인하는 등의 해석론을 통해 민사책임과 형사책임을 조화롭게 해석할 수 있음

참조: 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 판결