76므10 이혼

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 민법 제840조 제1호 소정 "부정한 행위"의 성립 요건 — 객관적 사실 외에 행위자의 자유로운 의사가 요소로 필요한지 여부
• 피청구인(처)이 타인의 침입으로 인한 신체 접촉 상황에서 자유로운 의사가 없었던 경우 "부정한 행위"에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 강압·구타 하에 작성된 문답서(갑제3호증)의 증거능력 및 증명력 — 진술의 임의성, 녹취 정확성 문제
• 원심의 채증법칙 위배 및 증거 없는 사실인정 위법 여부

---

2) 사실관계

• 청구인(남편)은 1969년 8월경 일본국에 밀항하여 장기간 부재 중
• 같은 마을에 살던 청구외 2는 피청구인(처)을 간음할 목적으로 아래 3차례 피청구인의 방에 침입함
  • 1차: 음력 1972. 8. 14. 24:00경 ~ 다음날 04:00경 — 수면 중인 피청구인의 유방 등 전신 애무, 정교 요구하였으나 거절당함
  • 2차: 음력 1972. 8. 15. 24:00경 — 피청구인이 깨어 있는 상태에서 나란히 누워 유방 등 전신 애무, 정교는 거절당함
  • 3차: 1972. 12. 25. 24:00경 — 침입 후 기회를 엿보던 중 처 청구외 3에게 발각되어 그대로 돌아감
• 청구인 측 청구외 1(청구인의 친형)과 청구외 5가 청구외 2를 사사로 인치·구타하면서 진술을 녹취한 문답서(갑제3호증) 작성
• 원심(광주고등법원)은 위 문답서 및 증인 증언을 종합하여 2차 행위를 민법 제840조 소정 "부정한 행위"로 인정하고 이혼심판 인용

---

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제840조 제1호	배우자에 부정한 행위가 있었을 때를 재판상 이혼원인으로 규정

판례요지

• "부정한 행위"의 2가지 성립 요소

  • ① 객관적으로 부정한 행위에 해당하는 사실의 존재
  • ② 그 행위가 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌을 것
  • 객관적 사실이 있더라도 자유로운 의사에 의하지 않은 경우 "부정한 행위"에 해당하지 않음

• 채증법칙 위배 판단

  • 청구외 2의 3회 방 침입은 모두 피청구인의 의사에 반한 불법침입임이 원심 인정 사실 자체에서 명백함
  • 증인 청구외 1, 3, 청구외 4의 증언은 막연하거나 생활경험에 부합하지 않음
  • 증인 청구외 2의 증언은 원심의 인정사실과 배치됨
  • 위 증언들을 종합하더라도 피청구인이 의식적으로 애무를 허용하였다는 사실을 인정할 자료가 되지 못함
  • 갑제3호증(문답서)은 청구인의 친형 등이 청구외 2를 구타하면서 녹취한 것으로 진술의 임의성 및 녹취의 정확성에 의심이 있고, 진술내용 전후가 모순되어 이 문서만으로 해당 사실을 인정하기 어려움