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2008도3599 간통

실체법적 쟁점

이혼소송 계속 중 가사조사관 면접조사에서 쌍방이 이혼에 뜻을 같이하였으나 위자료·재산분할에 관하여 의견차이가 있었던 경우, 이혼의사의 명백한 합치가 있었다고 볼 수 있는지 여부
이혼의사 합치가 인정되는 경우 간통종용(사전 동의)이 포함되어 있다고 볼 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

공소외인(배우자)과 피고인 1은 1982. 4. 30. 혼인신고를 마친 법률상 부부
공소외인은 2007. 1. 16. 피고인 1의 폭력·부정행위 등을 이유로 이혼·위자료 청구소송 제기, 피고인 1은 2007. 1. 22. 공소외인의 부정행위 등을 이유로 이혼·위자료·재산분할 청구소송 제기 → 쌍방 소송 계속 중
공소외인은 2007. 4. 12.경, 피고인 1은 2007. 5. 25.경 거주지를 이전하여 별거에 이름
가사조사관이 2007. 4. 3., 5. 2., 6. 4. 세 차례 면접조사를 실시한 후 2007. 7. 31.자 조사보고서에 "쌍방이 이혼에는 뜻을 같이하였으나, 재산분할 및 위자료 청구에 있어서 의견차이가 좁혀질 수 없었기에 합의에 이르지 못하였다"는 취지의 조사관 의견 기재
이 사건 공소사실: 2007. 4. 22.자 간통행위 (첫 번째 가사조사관 면접조사일인 2007. 4. 3. 이후, 공소외인의 별거 이후 시점)

적용법령

조문	요지
형법 제241조 (간통)	간통죄 처벌 규정; 배우자의 종용이 있는 경우 고소 불가
형사소송법 제327조 제2호	공소제기 절차가 법률 규정에 위반하여 무효인 때 공소기각 판결

판례요지

당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우, 법률적으로 혼인관계가 존속하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 함 (대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결, 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003도6102 판결 참조)
이혼의사의 명백한 합의 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 사정으로 보아 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 이혼의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있음
이혼소송 계속 중 가사조사관 앞에서 쌍방이 비록 위자료·재산분할 등에 관하여 의견차이가 있었지만 각자 이혼의사를 명백히 진술하였다면, 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봄이 상당함
이와 같이 이혼의사가 합치되고 공소외인이 별거에까지 이른 이후 이루어진 간통행위는 간통종용에 해당하며, 이에 터잡은 고소는 적법한 고소라 할 수 없고, 해당 공소는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당함