4) 적용 및 결론

쟁점 1: 양육자 지정의 당부

• 법리: 사건본인의 원만한 성장·인격형성·육체적·정신적 건강 등 제반사정을 참작하여 양육자를 지정함
• 포섭: 원심이 인정한 여러 사실 및 사건본인의 성장 환경 등 제반사정을 함께 참작하여 현재 사건본인을 양육하고 있는 청구인을 양육자로 지정함
• 결론: 원심의 양육자 지정 조처를 수긍할 수 있고, 채증법칙 위반이나 법리오해 없음. 상대방 재항고이유 제1점 이유 없음

쟁점 2: 과거 양육비 청구 가부 및 분담액

• 법리: 부모의 양육의무는 자녀 출생과 동시에 발생하므로 특별한 사정 없는 한 과거 양육비도 상대방에게 분담 청구 가능. 단, 과거 양육비는 신의성실·형평 원칙상 제반사정을 고려하여 적절한 분담 범위를 정할 수 있음
• 포섭: 청구인이 청구하는 바에 따라 이혼 시점부터의 양육비 일부를 상대방에게 분담하게 한 원심 조처는 위 법리에 부합함. 양육비 총액을 월 250,000원으로 인정하고 그 약 3분의 1인 월 80,000원 분담을 명한 것도 판시 여러 사정 참작 결과로서 수긍됨
• 결론: 채증법칙 위반 없고 양육비 산정에 과다·과소 위법 없음. 위자료 산정 시 양육사정 참작이 있었더라도 이중청구에 해당하지 않음. 쌍방 재항고이유 제2점 이유 없음

쟁점 3: 가집행선고의 적법성

• 법리: 이혼 당사자 간 자의 양육비 쟁송은 마류 가사비송사건으로서 즉시항고 대상이자 가집행선고 대상임(가사소송법 제42조, 제43조 제1항, 가사소송규칙 제94조)
• 포섭: 본안사건 상소가 이유 없다고 판단되는 경우 가집행선고 재판을 시정하는 판단을 할 수 없음
• 결론: 가집행선고 위법 주장 이유 없음. 상대방 재항고이유 제3점 이유 없음

→ 재항고 전부 기각

5) 소수의견

(대법관 김상원, 김주한, 윤영철, 정귀호의 반대의견)

• 핵심 주장: 협의 요청이나 심판청구 이전에 지출된 과거 양육비에 대해서는 법원의 심판으로 상대방에게 부담을 명할 수 없음
• 근거 ①: 가정법원의 양육에 관한 비송심판은 자의 현재와 장래의 양육사항을 정하는 절차이지, 이미 지출된 비용의 분담을 결정하는 절차가 아님(민법 제837조, 가사소송법 제2조 제1항 나목 마류 3호, 가사소송법 제3편 종합 해석)
• 근거 ②: 심판청구 이전 지출 비용 상환청구는 성질상 민사소송사항이고 가정법원 관할이 아님. 가사비송사건에 민사소송사건을 병합하는 것은 가사소송법상 허용되지 않음
• 근거 ③: 부모 각자의 양육책임은 고유한 책임이므로 일방이 단독 양육하였다고 하여 상대방의 책임을 대신 이행한 것으로 볼 수 없음. 따라서 사전 협의나 심판 없이는 과거 양육비 상환을 구할 수 없음
• 근거 ④: 이 사건에서 협의이혼 당시 청구인이 종전 상태로 자녀를 양육하기로 하는 묵시적 협의가 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 심판청구서 부본이 상대방에게 송달되기 전 기간의 양육비를 부담시키는 것은 법적 근거가 없음
• 결론: 원심이 심판청구서 부본 송달일을 확정하지 않은 채 송달 전 양육비까지 상대방에게 부담시킨 것은 법리 오해·심리 미진으로 위법함. 상대방 재항고이유 제2점은 이유 있음

참조: 대법원 1994. 5. 13.자 92스21 결정