건물명도등·채무부존재확인등

2009다78467 건물명도등·채무부존재확인등

소송법적 쟁점

기피신청 계속 중 또는 각하결정 고지 전에 진행된 변론기일이 민사소송법 제48조를 위반하여 발생시킨 쌍방불출석 효과(항소취하 간주)가, 이후 기피신청 각하결정의 확정만으로 치유되는지 여부

원고는 2007. 3. 30. 피고를 상대로 본소 제기
피고는 제1심 변론 종결 이후인 2007. 10. 30. 반소 제기
제1심법원은 2007. 11. 13. 본소 일부 인용, 반소 전부 각하 판결 선고
피고는 2007. 11. 26. 항소 제기
피고는 2008. 6. 9. 17:30경 원심법원 재판부 구성원 전부에 대한 기피신청서 접수
원심법원은 2008. 6. 19. 기피신청 각하결정, 동 결정은 2008. 6. 26. 피고에게 고지됨
피고는 2008. 7. 3. 대법원 2008마1051호로 즉시항고, 2008. 9. 12. 기각됨
변론기일 진행 경위:
- 제1차 변론기일(2008. 6. 10. 14:00): 기피신청 각하결정 전에 진행. 피고 불출석, 원고 출석하였으나 변론하지 아니함
- 제2차 변론기일(2008. 6. 24. 15:30): 각하결정 후이나 피고에게 고지 전에 진행. 피고 불출석, 원고 출석하였으나 변론하지 아니함
- 제3차 변론기일(2008. 8. 26. 16:30): 피고의 기일지정신청에 따라 지정됨. 피고 불출석, 원고 출석하였으나 변론하지 아니함
원심은 피고의 항소가 2008. 8. 26. 항소취하 간주로 종료되었다고 판단

적용법령

조문	요지
민사소송법 제48조	제척·기피신청이 있는 경우 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 함. 다만 기피신청이 각하된 경우, 종국판결 선고, 긴급행위는 예외

판례요지

기피신청에 대한 각하결정 전에 이루어진 제1차 변론기일 진행은 민사소송법 제48조를 위반한 절차 흠결임
각하결정이 피고에게 고지되기 전에 이루어진 제2차 변론기일 진행 역시 동 조항을 위반한 절차 흠결임
위 두 변론기일은 모두 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 있음
특별한 사정이 없는 이상, 이후 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 민사소송법 제48조 위반으로 발생한 쌍방불출석 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수 없음

법리 민사소송법 제48조에 따라 기피신청이 있는 경우 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 하며, '각하된 경우'의 예외는 각하결정이 당사자에게 고지됨으로써 효력이 발생한 이후에야 적용됨.

포섭

제1차 변론기일(2008. 6. 10.)은 기피신청 각하결정(2008. 6. 19.) 에 진행되었으므로, 소송절차 정지 의무가 유지되는 상태에서 진행된 것으로 절차 위반에 해당함