주식병합의 무효를 아무런 제한 없이 다툴 수 있게 하면, 주식을 둘러싼 법률관계를 신속·획일적으로 확정할 수 없고, 주식회사의 내부 안정 및 대외적 거래 안전을 해할 우려 있음
따라서 그 성질에 반하지 않는 한도 내에서 구 상법 제445조를 유추 적용하여 주식병합으로 인한 변경등기일로부터 6월 내에 **주식병합 무효의 소(형성의 소)**로써만 무효 주장 가능
일반 민사상 무효확인의 소 또는 다른 소송에서 선결문제로 무효를 주장하는 것은 원칙적으로 불허
주식병합 부존재확인의 소의 허용 여부
주식병합의 절차적·실체적 하자가 극히 중대하여 주식병합이 존재하지 아니한다고 볼 수 있는 경우에는, 출소기간 제한에 구애됨 없이 주식병합 부존재확인의 소 제기 또는 선결문제로 부존재 주장 가능
다만 제3자를 상대로 구 주식에 기한 주주지위에 관하여 다툼이 있는 경우, 그 제3자를 상대로 직접 주주지위확인을 구할 수 있으므로 제3자를 상대로 주식병합 부존재확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정 없는 한 확인의 이익 없음
공고 누락과 주식병합 부존재의 관계
구 상법 제440조의 공고·통지 절차의 취지: 신 주권 수령자 파악 및 실효되는 구 주권 유통 저지 위해 미리 구 주권을 회수하려는 것(대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다40306 판결 참조)
공고 등 절차를 거치지 않은 경우 특별한 사정 없는 한 주식병합의 무효사유가 존재함
그러나 주주총회 결의 등을 거쳐 주식병합 등기까지 마치되 공고만을 누락한 경우, 그 사정만으로는 하자가 극히 중대하여 주식병합이 부존재한다고 볼 수 없음
공고 누락을 이유로 무효 주장 시에는 구 상법 제445조에 따라 등기일로부터 6월 내에 주식병합 무효의 소 제기 필요
구 주식에 기한 주주지위확인청구의 확인의 이익
주식병합 부존재 사유를 증명하지 못하는 한, 구 주식에 기한 주주지위확인청구는 이미 실효된 구 주식에 기한 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것에 귀착되어 확인의 이익 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 주위적 청구 중 주식병합 무효확인청구
법리: 구 상법 제445조 유추적용으로 변경등기일로부터 6월 내에 형성의 소로써만 무효 주장 가능; 일반 민사 무효확인의 소 불허
포섭: 이 사건 주식병합 등기일 1989. 6. 12.로부터 6월 내에 주식병합 무효의 소가 제기되어 무효 판결이 확정되었음을 인정할 자료 없음. 원고들이 피고를 상대로 무효확인을 구하는 소는 구 상법 제445조에 반하여 부적법. 부존재확인 취지로 선해하더라도, 원고들과 피고 사이에 구 주식에 기한 주주지위에 관한 다툼이 있고 원고들은 피고를 상대로 직접 주주지위확인을 구할 수 있으므로, 피고를 상대로 주식병합 부존재확인을 구하는 것은 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단이 아니어서 확인의 이익 없음
결론: 이 부분 소 각하 (대법원 자판)
쟁점 ② 주위적 청구 중 구 주식에 기한 주주지위확인청구
법리: 공고 누락만으로는 주식병합 부존재 인정 불가; 부존재 사유 없는 한 선결문제로 무효 주장 불허; 부존재 미증명 시 확인의 이익 없음
포섭: 원심은 공고 누락 사실만으로 이 사건 주식병합이 무효이고 구 주식이 실효되지 않았다고 판단하였으나, 주식병합 부존재 사유가 있는지 여부에 관한 심리·판단을 하지 않음. 공고 누락만으로는 주식병합의 절차적·실체적 하자가 극히 중대하여 부존재한다고 볼 수 없으므로, 달리 부존재 사유 증명이 없는 한 구 주식에 기한 주주지위확인청구는 이미 실효된 구 주식에 기한 과거 법률관계의 확인에 귀착되어 확인의 이익 없음. 원심은 이 점을 심리하지 않은 채 본안 판단으로 나아간 위법 있음
