72다379 소유권이전등기
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 판결 정본의 송달이 피고의 부재 장소에서 이루어진 경우 그 송달의 하자에 대하여 책문권 포기·상실 법리가 적용되는지 여부
- 항소기간(불변기간) 기산점이 되는 판결 정본 송달의 하자가 책문권 상실로 치유될 수 있는지 여부
2) 사실관계
- 제1심 판결은 1964. 12. 10. 선고됨
- 판결 정본이 1964. 12. 28. 피고에게 송달되었으나, 피고가 거주하지 않는 장소에서 피고의 어머니(소외인)가 수령한 것으로, 송달에 하자 있음
- 피고는 위 송달 하자를 인지한 이후인 1967. 4. 22. 제1심법원으로부터 판결 등본을 교부받아, 당시 계속 중이던 별건 이혼청구사건에서 이미 확정된 판결 정본이라 하여 이혼청구원인의 증거로 원용함
- 그럼에도 피고는 이의를 제기하지 않다가 1971. 9. 10.에야 비로소 제1심법원에 항소장을 제출함
- 원심은 피고가 송달 하자를 알고도 지체 없이 이의하지 않았으므로 책문권 상실로 하자가 치유되었고, 제1심 판결은 1965. 1. 22. 확정되었다고 보아 항소를 불변기간 도과 후 부적법한 항소로 각하함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 민사소송법 제400조 | 상고심의 파기환송 |
| 민사소송법 제406조 | 환송 후 절차 |
판례요지
- 책문권의 포기 또는 상실은 소송절차에 관한 임의규정의 위배에 한하여 인정되며, 강행규정의 위배에 관하여는 인정될 수 없음
- 항소제기의 기간은 불변기간이고, 이에 관한 규정은 성질상 강행규정임
- 따라서 항소기간의 기산점이 되는 판결 정본 송달의 하자에 관하여, 피고의 책문권 상실을 이유로 그 하자가 치유되었다고 볼 수 없음
- 원심이 피고의 책문권 상실로 송달 하자가 치유되었다고 인정한 것은 위법임
4) 적용 및 결론
쟁점: 불변기간 기산점인 송달 하자에 대한 책문권 상실 인정 가부
- 법리: 책문권 포기·상실은 임의규정 위배에만 적용되며, 강행규정 위배에는 인정 불가. 항소기간(불변기간)에 관한 규정은 강행규정임
- 포섭: 피고가 송달 하자를 인지한 후 별건 소송에서 해당 판결 등본을 확정 판결로 원용하며 이의를 하지 않았더라도, 그 하자는 항소제기의 불변기간 기산점에 관한 것으로 강행규정과 직결됨. 강행규정 위배에 대해서는 책문권 상실 법리가 적용되지 않으므로, 피고의 위 행위에 의해 송달 하자가 치유된다고 볼 수 없음
- 결론: 원심이 책문권 상실에 의해 송달 하자가 치유되어 제1심 판결이 1965. 1. 22. 확정되었다고 판단하고 항소를 각하한 것은 위법임. 원판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송함
