토지지상권설정등기말소

93다22074 토지지상권설정등기말소

소송법적 쟁점

실체법적 쟁점

원고 법흥사는 강원 영월군 소재 임야(별지 (1)(2))에 관하여 피고 2를 상대로 지상권설정등기말소청구소송(전소)을 제기하여 1·2심 모두 승소함
쌍방 간 약정에 따라 전소를 취하함
이후 피고 2가 별지 (2) 임야에 대한 지상권을 소외인과 피고 1에게 이전하였다가, 소외인 지분도 피고 1에게 이전됨
피고 2 명의의 각 지상권설정등기는 당시 시행되던 불교재산관리법 제11조 제1항 소정의 주무장관 허가를 받지 아니한 채 이루어짐
원고는 피고 2가 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 않았다고 주장하며 이 사건 소 제기

적용법령

조문	요지
민사소송법 제240조 제2항	재소금지원칙 — 소를 취하한 자는 동일한 소를 재차 제기하지 못함
민사소송법 제37조 제5호	전심재판에 관여한 법관의 제척사유
민사소송법 제406조 제3항	환송 후 재판관여 관련 규정
불교재산관리법 제11조 제1항	불교 재산 처분 시 주무장관 허가 요건

판례요지

재소금지원칙의 적용요건: 재소금지원칙이 적용되려면 소송물이 동일할 뿐만 아니라 권리보호의 이익도 동일하여야 함. 전소 취하의 전제조건인 약정사항이 지켜지지 않아 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생한 경우, 소송물이 동일하더라도 소제기를 필요로 하는 사정이 달라져 권리보호의 이익이 다르므로 재소금지원칙에 위배되지 않음
법관제척사유: 민사소송법 제37조 제5호의 '전심재판'이란 그 사건에 관한 하급심 재판을 가리키므로, 제1심 재판에 관여한 판사가 항소심 환송판결에 따라 다시 제1심 재판에 관여하더라도 이를 전심재판 관여로 볼 수 없음. 이러한 경우 민사소송법 제406조 제3항도 적용되지 않음 (대법원 1975. 3. 12.자 74마413 결정 참조)
주무장관 허가 없는 처분행위의 효력: 주무장관의 허가를 받지 아니한 처분행위는 매도인 측의 추인 여부에 불구하고 그 효력이 없음 (대법원 1976. 5. 11. 선고 75다1485 판결 참조). 따라서 피고 2 명의의 지상권설정등기 및 이에 터잡은 피고 1 명의의 지상권이전등기는 모두 무효