4) 적용 및 결론

즉시항고의 적법 여부

• 법리: 이미 성립한 결정에 대하여는 고지되어 효력이 발생하기 전에도 불복하여 항고할 수 있음
• 포섭: 이 사건 주식양도명령은 2012. 7. 12. 발령되어 원본이 법원사무관등에게 교부됨으로써 이미 성립한 상태였음. 재항고인은 위 명령이 채권자에게 송달되어 존재와 내용을 알 수 있는 상태에서 2012. 7. 23. 즉시항고를 제기하였으므로, 이는 이미 성립한 결정에 대한 항고에 해당함
• 결론: 재항고인의 즉시항고는 적법함. 이를 부적법 각하한 원심결정은 항고의 시기에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있으므로, 원심결정을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송함

5) 소수의견

대법관 조희대의 반대의견

• 관련 규정의 문언: 민사소송법 제444조 제1항 및 민사집행법 제15조 제2항은 '재판이 고지된 날부터' 즉시항고를 하도록 규정하고 있어, 이는 종기(終期)뿐만 아니라 시기(始期)도 함께 정한 것으로 해석함이 타당함. 판결의 경우 민사소송법 제396조 제1항 단서와 같이 명시적 특칙이 있어야만 효력 발생 전 불복이 허용되는데, 즉시항고에는 이러한 특칙이 없음
• 상소제도의 본질: 상소는 재판의 효력을 다투는 것이므로, 효력이 발생하지 않은 재판에 대하여 불복을 허용하는 논리적 근거가 없음. 아직 대외적으로 표명되지 않은 재판에 대하여 당사자가 미리 다툴 필요가 없고, 재판의 존재와 내용을 분명히 안 후에야 불복 여부 및 주장 범위를 판단할 수 있음
• 절차 안정성 훼손 우려: 결정의 성립 여부·시기가 반드시 객관적으로 분명하게 인식될 수 있는 것이 아니어서 그 불분명한 '성립' 시기를 즉시항고 적법 여부의 기준으로 삼으면 소송절차의 투명성을 해치고 민사소송제도 전반의 안정성을 훼손할 우려가 있음
• 다수의견의 논리적 문제: 결정이 항고인에게 끝내 고지되지 않아 효력이 발생하지 않은 경우 항고의 적법·부적법 여부가 불분명하고, 이를 허용하면 조건부 상소를 허용하는 결과가 되어 소송경제에도 반함
• 구제수단의 존재: 민사소송법 제173조의 소송행위 추후보완 등으로 구제를 모색할 수 있으므로, 결정이 성립 후 고지 전 항고를 일반적으로 허용할 필요가 없음
• 결론: 원심이 재항고인의 즉시항고를 부적법 각하한 것은 정당하므로 이 사건 재항고는 기각하여야 함

참조: 대법원 2014. 10. 8.자 선고 2014마667 결정