2017다237339 소유권말소등기

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 원심이 판결 이유에서만 판단하고 주문에 기재하지 않은 부분에 대한 상고의 적법 여부 (재판 누락)
• 처분금지가처분 등기 후 제3자 명의 등기의 말소청구에 있어 소의 이익 존부

실체법적 쟁점

• 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권자가 제3자 명의 등기를 대위 말소 청구할 수 있는지 여부
• 피고 2의 소유권이전등기가 민법 제103조에 해당하여 원인무효인지 여부

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2) 사실관계

• 원고는 이 사건 토지(대 470㎡ 중 도면 '나 부분' 84㎡)에 관하여 피고 1을 상대로 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 청구, 피고 2를 상대로 피고 1로부터 넘겨받은 위 토지 소유권이전등기의 원인무효를 이유로 피고 1 앞 소유권이전등기 말소 청구를 각 제기함
• 원고는 피고 1을 채무자로 하여 부동산처분금지가처분결정을 받아 등기를 마침
• 제1심: 이 사건 토지 중 603분의 470 지분에 관한 원고의 청구 전부 기각; 처분금지가처분 등기 후 피고 2에게 이전된 603분의 133 지분에 관한 청구 전부 인용
• 원고가 제1심 패소 부분에 대해 항소하였으나, 원심은 피고 1에 대한 청구 중 원고 패소 부분(603분의 470 지분)에 대해 판결 이유에서 "피고 2가 유효한 소유권이전등기를 마친 이상 피고 1의 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다"고 설시하면서도 주문에는 아무런 판단을 기재하지 않음
• 원심은 원고의 피고 2에 대한 603분의 133 지분 말소청구에 관하여, 가처분 등기 이후 가처분 내용에 위반된 등기의 말소를 청구할 수 있다는 이유로 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제103조	반사회질서 법률행위 무효
민사소송법상 재판 누락 법리	주문에 기재 없는 부분은 재판 누락으로 상고 대상 아님

판례요지

• 재판 누락과 상고 적법성: 판결의 누락 여부는 주문의 기재에 의해 판정하여야 하므로, 판결 이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 재판의 누락이 있다고 보아야 함. 재판이 누락된 부분의 소송은 아직 원심에 계속 중이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분 상고는 불복의 대상이 존재하지 아니하여 부적법함 (대법원 2004다43824, 2009다22266 참조)

• 대위 말소청구의 소의 이익: 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있음 (대법원 90다6651 참조). 가처분채권자가 본안 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다는 사정만으로, 제3자에 대한 대위 말소청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없음. 그 이유:

  • 대위 행사하는 말소청구권은 가처분 자체의 효력과 관련이 없음
  • 가처분은 실체법상 권리관계와 무관하게 그 효력이 상실될 수도 있어, 가처분의 효력 원용 외에 별도로 대위 말소를 구할 실익이 있음