• 재판의 탈루와 상고 적법성: 원심이 확장된 지연손해금 청구 부분에 대해 주문·이유 어디에서도 판단을 하지 않은 경우, 해당 부분에는 재판의 탈루가 있고 그 소송은 아직 원심에 계속 중이므로 적법한 상고 대상이 되지 아니함

• 분할 가능한 주위적 청구에 대한 해제조건부 예비적 병합 허용: 주위적·예비적 청구가 분할 가능한 경우, 주위적 청구 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대해서만 예비적 청구를 하는 것도, 소송절차의 안정을 해치거나 예비적 청구의 성질에 반하지 아니하는 한 허용됨. 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우 나아가 예비적 청구를 심리할 것인지는 당사자 의사 해석의 문제임

• 피전부채권 부존재와 인수채무 병존: 피전부채권 일부가 변제로 소멸하여 전부금 청구가 인용될 수 없는 경우, 그 부분에 대한 집행채권 소멸 효력이 발생하지 아니하므로 인수채무도 병존하게 되어 원고는 인수채무자인 피고에게 변제를 구할 수 있음

• 주장 취지의 해석과 석명권 의무: 금 35,000,000원 약정 관련 원고 주장은 독립된 예비적 청구라기보다 주위적 청구 범위 내에서 피고의 변제 항변에 대한 재항변(공격방어방법)으로 볼 여지가 충분함. 원심은 석명권을 행사하여 주장 취지를 명확히 밝혔어야 함에도 이를 예비적 청구로 속단하고 판단을 누락한 것은 당사자 주장 오해 및 석명권 행사 해태로 판결에 영향을 미친 위법임

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 지연손해금 확장 청구 부분 상고 적법성

• 법리: 원심이 판단을 누락한 경우 해당 부분은 원심에 계속 중이므로 적법한 상고 대상이 되지 아니함
• 포섭: 원고가 원심 제5차 변론기일(1994. 8. 23.)에 지연손해금 청구를 확장하였으나, 원심은 주문·이유에서 아무런 판단을 하지 않았으므로 재판의 탈루에 해당하고, 해당 부분 소송은 여전히 원심에 계속 중임
• 결론: 지연손해금 청구 부분에 대한 원고의 상고를 각하

쟁점 ② 금 145,000,000원 관련 예비적 청구(해제조건부 예비적 병합)

• 법리: 분할 가능한 주위적 청구 일부를 특정하여 해제조건부로 하는 예비적 병합도 허용됨; 주위적 청구 일부가 인용되지 않는 경우 예비적 청구 심리 여부는 당사자 의사 해석의 문제임
• 포섭: 원고의 예비적 청구(145,000,000원 인수채무 이행 청구)는 피전부채권 일부 소멸 부분에 대해 전부금 청구가 배척될 경우를 대비한 것으로, 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 한 예비적 병합으로 볼 여지가 충분함. 피전부채권 일부 소멸 시 그 부분 집행채권 소멸 효력이 없어 인수채무도 병존함. 원심은 주위적 청구가 어느 일부라도 인용되면 예비적 청구 전부를 배척하여야 한다고 판단하였으나, 이는 청구의 예비적 병합에 관한 법리 오해 및 석명권 행사 해태임
• 결론: 해당 부분 원심판결 파기환송

쟁점 ③ 금 35,000,000원 관련 주장의 법적 성격

• 법리: 법원은 석명권을 행사하여 당사자의 주장 취지를 명확히 밝혀 판단하여야 함
• 포섭: 원고의 금 35,000,000원 약정 주장은 청구취지를 별도로 확장하지 않고, 주위적 청구 범위 내에서 피고의 변제 항변에 대한 재항변(공격방어방법)으로 제기된 것으로 볼 여지가 충분함. 원심이 석명권을 행사하지 않고 이를 예비적 청구로 속단하여 판단을 누락한 것은 당사자 주장 오해 및 석명권 행사 해태로 판결에 영향을 미친 위법임
• 결론: 금 35,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 주위적·예비적 청구 부분 원심판결 파기환송

참조: 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 판결