근저당권설정등기회복

98다22253 근저당권설정등기회복

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

청구의 예비적 병합에서 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대한 판단을 누락한 경우, 누락된 예비적 청구 부분이 원심에 계속 중인지 아니면 상소심으로 이심되는지
종전 판례(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 80다1882 판결 등) 변경 여부

피고 1은 소외 3 소유의 이 사건 임야를 매수하여 일부 대금을 지급하고 잔금이 남은 상태에서, 소외 1·소외 2에게 미등기 전매함; 소외 1은 다시 원고들에게 그 일부를 미등기 전매함
소외 2가 피고 1에게 매매계약 이행 확보를 위한 근저당권 설정을 요구하자, 피고 1은 소외 3의 대리인 소외 4로부터 소외 3 명의의 백지 위임장·근저당권설정계약서·인감증명서를 받아 소외 2에게 교부함
소외 4는 미등기 전매 사실을 전혀 모른 채, 피고 1의 이 사건 임야 매매대금 잔금 지급의무 이행 담보 목적으로 위 서류를 교부한 것임
소외 2는 백지 부분에 채권자를 원고들·소외 2, 채무자를 소외 3으로 보충 기재하여 이 사건 근저당권설정등기를 마침; 이후 소외 1이 관계 서류를 위조하여 위 근저당권설정등기를 말소함
원고들은 매수 당시 토지거래허가를 받을 수 없음을 알면서도, 야생조류사육장 설치허가를 통해 지목을 잡종지로 변경하여 허가를 받을 의도로 매매계약을 체결함
이 사건 임야는 이후 피고 학교법인 용문학원이 취득함

적용법령

조문	요지
민법 제126조	권한을 넘는 표현대리 — 제3자가 정당한 이유 있다고 믿을 때 성립
국토이용관리법(구) 토지거래허가 관련 규정	토지거래허가를 배제·잠탈하는 계약은 확정적 무효
민사소송법상 청구의 예비적 병합 법리	주위적 청구 배척 시 예비적 청구 반드시 심판

판례요지

근저당권설정등기 무효·표현대리 불성립
- 소외 3과 원고들·소외 2 사이에 근저당권 설정에 관한 합의·승낙이 없었으므로 이 사건 근저당권은 설정 당시부터 유효하게 성립하였다고 볼 수 없음
- 소외 4가 교부한 서류는 피고 1의 대금지급의무 이행 담보 목적이었고, 소외 3이 거래상대방도 아닌 원고들·소외 2에 대하여 근저당권의 성립 및 그에 따른 책임까지 부담할 의사가 있었는지 원고들·소외 2가 아무런 확인절차를 거치지 않았으므로, 민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리로 인정될 수 없음
토지거래허가 잠탈 계약의 확정적 무효
- 원고들과 소외 1 사이의 매매계약은 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 확정적으로 무효임