2006다19061 동의절차이행

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 이 사건 약정 체결 시 원고의 잔존건폐율 관련 기망 여부 및 피고의 사기·착오 취소 주장의 당부

소송법적 쟁점

• 예비적 반소에서 본소청구가 제1심에서 각하된 경우 예비적 반소의 심판대상 여부
• 원고만이 항소한 경우 예비적 반소가 원심(항소심)의 심판범위에 포함되는지 여부

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2) 사실관계

• 원고와 피고는 이 사건 건물의 증축에 관한 약정(이하 '이 사건 약정')을 체결하고, 약정에 설계도면을 첨부함
• 해당 설계도면에 따르면 원고 측 증축 바닥 면적(69.44㎡)이 원고측 잔존 여유건폐율을 초과하고, 그 초과분만큼 피고 측 잔존 여유건폐율이 감소되는 결과를 초래함
• 피고는, 원고가 위 사정을 알면서도 알리지 않아 기망당하였고 착오로 약정을 체결하였다는 이유로 사기·착오를 원인으로 약정 취소를 항변함
• 제1심은 본소와 반소 모두 소의 이익이 없다는 이유로 각하하였고, 원고만이 항소함
• 원심(항소심)은 본소청구를 인용하면서도, 원고만 항소하였으므로 심판범위가 본소에 한정된다고 보아 피고의 예비적 반소에 대해 판단하지 않음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제109조	착오로 인한 의사표시는 취소 가능
민법 제110조	사기·강박에 의한 의사표시는 취소 가능
민사소송법(예비적 반소 법리)	예비적 반소는 본소청구 인용을 조건으로 심판을 구하는 것

판례요지

• 사기·착오 취소 항변(본소 관련)

  • 이 사건 약정에 첨부된 설계도면에 의해 증축될 각 층별 면적 및 층수가 특정되어 있어 증축에 따른 잔존건폐율 역시 이미 특정·합의된 상태였음
  • 그 결과 양측 잔존 여유건폐율이 동일하게 유지될 수 없는 사정이 있었다 하더라도 이는 이미 쌍방이 합의한 사항이지, 계약 내용에 대한 착오라고 할 수 없음
  • 원고측이 잔존건폐율에 관하여 피고를 기망하였음을 인정할 증거 없음

• 예비적 반소 심판대상 법리

  • 예비적 반소는 본소청구의 인용을 조건으로 심판을 구하는 것임
  • 제1심이 본소청구를 배척한 이상 예비적 반소는 제1심의 심판대상이 될 수 없음
  • 심판대상이 될 수 없는 소에 대하여 제1심이 판단하였다 하더라도 그 효력은 없음 (대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 등 참조)
  • 피고가 제1심에서 각하된 반소에 대해 항소하지 않았다는 사유만으로 예비적 반소가 원심의 심판대상이 될 수 없는 것은 아님
  • 따라서 원심이 원고의 항소를 받아들여 본소청구를 인용한 이상, 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 판단하였어야 함

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4) 적용 및 결론