원심은 피고들이 분양 완료 및 입주 예정 사실을 알면서 소외 2의 불법행위에 가담하였다고 판단하였으나, 피고들이 어떻게·어느 정도 소외 2의 배임행위에 적극 가담하였는지에 대한 아무런 언급이 없음
나머지 피고들이 분양 사실을 알고 있었는지도 불분명하고, 이를 인정할 증거는 원고 측의 추측 진술에 불과함
결국 원심이 반사회적 법률행위 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 채 무효로 단정한 것은 위법임
선정당사자의 공동의 이해관계 요건
공동의 이해관계란 다수자 상호 간에 공동소송인이 될 관계에 있으면서, 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미함
권리·의무가 동종이고 발생원인이 동종인 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없음
이 사건은 원고 등이 각자 해당 근저당권자를 상대로 한 등기말소청구사건을 병합한 것으로, 소송 목적 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과함
주요 공격방어방법을 공통으로 하지 않으므로 공동의 이해관계 있는 다수자에 해당하지 않음
원심이 이를 간과하고 선정당사자 선정을 허용한 것은 선정당사자에 관한 법리 오해의 위법이 있음
4) 적용 및 결론
쟁점 1: 반사회적 법률행위 무효 여부
법리 — 이미 매도된 부동산에 대한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효이려면, 저당권자가 매도 사실을 알고도 저당권설정을 요청·유도하는 등 적극 가담 행위가 있어야 함. 단순히 매도 사실을 아는 것만으로는 부족함.
포섭 — 원심은 피고들이 분양 완료·입주 예정 사정을 알면서 소외 2의 불법행위에 가담하였다고 하나, 피고들이 적극적으로 근저당권설정을 요청·유도하였다는 점에 관한 증거가 없음. 나머지 피고들의 경우 분양 사실 인지 여부조차 불분명하며, 등기부등본만 확인한 채 금원을 대여한 것에 불과함. 원고 측 추측 진술 외에 달리 적극 가담을 인정할 증거 없음.
결론 — 피고들이 분양 완료 사실을 알고 있었는지, 나아가 소외 2의 배임행위에 어떻게·어느 정도 적극 가담하였는지를 더 심리하여야 함. 원심의 무효 단정은 심리미진, 채증법칙 위배, 법리 오해로 위법.
쟁점 2: 선정당사자 선정의 적법성
법리 — 선정당사자 선정을 위한 '공동의 이해관계'는 공동소송인이 될 관계 + 주요 공격방어방법의 공통을 모두 요함. 권리·의무 및 발생원인이 동종인 것만으로는 부족함.
포섭 — 이 사건은 원고 등이 각각 자신의 근저당권자를 상대로 한 독립적 등기말소청구를 병합한 것으로, 소송 목적 권리와 발생원인의 동종에 불과하고 주요 공격방어방법을 공통으로 하지 않음.
결론 — 원고 등 사이에 선정당사자 선정을 위한 공동의 이해관계가 없음에도 이를 허용한 원심은 선정당사자에 관한 법리를 오해한 위법이 있음.
