78다1242 소유권이전등기말소
1) 쟁점
소송법적 쟁점
- 재심 대상 전 소송의 제2심 판결에 관여한 판사가 재심 원심에 다시 관여한 경우, 변론종결 이전에 법관기피신청이 있었는지 여부
- 법관기피신청 후 소송절차를 정지하지 않고 변론을 종결하여 판결을 선고한 원심의 적법 여부 (민사소송법 제44조 적용)
- 기피신청이 이유 없는 것으로 기각·확정된 경우, 기피신청 계속 중 선고된 판결의 효력
실체법적 쟁점
- 소유권이전등기말소 청구의 당부 (원심 판단 내용은 본문에 명시된 바 없음)
2) 사실관계
- 원고는 이 사건 재심 대상인 전 소송의 제2심 판결에 관여한 판사가 재심 원심에 다시 관여하였다고 주장함
- 원고는 원심 제1차 변론기일(1978. 5. 12. 10:00) 이전인 1978. 5. 11. 위 판사에 대한 기피신청서를 우편으로 원심법원에 제출하였고, 같은 달 12. 변론기일 법정에서 구두로도 기피신청을 하였다고 주장함
- 원심 기록상, 원고는 1978. 5. 12. 10:00 제1차 변론에서 항소장 및 제1심 변론결과를 진술하였고, 변론종결 이전에 법관기피신청이 제출된 흔적 없음
- 대법원 촉탁에 의하여 송부된 78마147 법관기피신청사건 기록에 의하면, 원고의 기피신청서가 원심법원에 접수된 날짜는 같은 달 12. 14:00로, 이 사건 원심 변론종결 이후임이 확인됨
- 위 기피신청은 이유 없는 것으로 기각결정이 되었고, 그 결정은 1978. 7. 18. 확정됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 민사소송법 제44조 본문 | 법관에 대한 기피신청이 있으면 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 함 |
| 민사소송법 제44조 단서 | 예외적으로 종국 판결의 선고만은 할 수 있음 |
판례요지
- 기피신청의 시점 인정 방법: 변론의 방식에 관한 규정의 준수는 조서에 의하여만 증명할 수 있음. 기피신청서가 변론종결 이후 14:00에 접수된 이상, 변론종결 이전에 기피신청이 있었다는 원고 주장은 인정 불가
- 변론종결 후 기피신청 시 종국판결 선고의 적법성: 법관기피신청이 변론종결 이후 제기된 것으로 보아야 하는 경우, 그 기피신청이 있은 후 종국 판결인 원판결의 선고만을 한 조치는 민사소송법 제44조 단서에 해당하여 반드시 위법하다고 볼 수 없음 (대법원 1966. 5. 24. 선고 66다517 판결 동 취지)
- 기피신청 기각 확정 시 판결의 효력: 가사 원심의 판결 선고가 민사소송법 제44조 단서에 해당하지 않아 위법하더라도, 기피신청을 당한 법관이 기피신청에 대한 재판 확정 전에 한 판결은, 그 후 기피신청이 이유 없는 것으로 배척되어 그 결정이 확정되는 때에는 유효한 것으로 됨
4) 적용 및 결론
쟁점 ① — 변론종결 이전에 기피신청이 있었는지 여부
- 법리: 변론의 방식에 관한 규정의 준수는 조서에 의하여만 증명 가능
