4) 적용 및 결론

상고이유 제1점 — 형법 제7조 적용 여부

• 법리: 형법 제7조는 외국 유죄판결에 의해 형이 실제 집행된 사람에게만 적용되며, 외국에서 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 사람에 대해서는 직접 적용 및 유추적용 모두 불가함
• 포섭: 피고인은 필리핀에서 살인죄로 기소되어 5년여 미결구금 후 증거불충분 등을 이유로 무죄 취지의 재판을 받고 석방된 것으로, 필리핀에서 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것이 아님. 따라서 형법 제7조의 '외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람'에 해당하지 않으며, 미결구금의 자유 박탈 유사성만을 근거로 한 유추적용도 허용되지 않음. 원심이 형법 제7조 적용 주장을 배척한 것은 앞서 본 법리에 기초한 것으로 법리 오해 없음
• 결론: 상고이유 제1점 기각

상고이유 제2점 — 양형 부당

• 법리: 양형의 조건에 관한 사항은 법원의 재량에 속함
• 포섭: 피고인의 연령·성행·피해자와의 관계·범행 동기·수단과 결과·범행 후 정황 등 양형 조건을 검토하고, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 징역 10년을 선고한 제1심을 유지한 원심 양형이 심히 부당하다고 보이지 않음
• 결론: 상고이유 제2점 기각. 상고 전부 기각

5) 소수의견

반대의견 (대법관 고영한·김창석·조희대·김재형·조재연)

• 요지: 형법 제7조를 유추적용하여 외국에서의 미결구금일수 전부 또는 일부를 국내 선고형에 산입하여야 함

• 근거:

  • 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙 및 비례·과잉금지 원칙상, 외국 미결구금을 전혀 고려하지 않고 국내에서 같은 행위로 다시 처벌하는 것은 신체의 자유에 대한 과도한 침해가 될 수 있음
  • 형법 제7조의 입법 취지(이중처벌로 인한 불이익 완화)는 외국에서 유죄판결을 받은 피고인과 무죄판결을 받은 피고인 모두에게 동등하게 고려되어야 하며, 외국 판결에 기판력이 없다는 점은 양자에게 공통된 사정임. 외국에서의 유죄·무죄에 따라 차별을 둘 근거 없음
  • 미결구금은 유죄판결 전후라는 차이만 있을 뿐 신체의 자유를 박탈한다는 점에서 형 집행과 본질적으로 차이 없음. 미결구금 상태에서의 긴장·불안을 감안하면 오히려 미결구금이 형 집행보다 완화된 구금이라 보기도 어려움
  • 외국 형사보상제도의 존재는 형법 제7조 유추적용에 대한 장애사유가 아님. 형사보상 수준은 국가별로 격차가 크며, 정당한 보상에 현저히 미달할 가능성도 있음
  • 현행 법 체계상 판결확정 전 구금은 양형 단계가 아닌 형의 집행 단계에서 처리함이 입법자의 결단이며, 형법 제7조 유추적용이 이에 부합하고 일관됨
  • 형법 제7조를 유추적용하면 선고형 결정 후 산입 부분을 주문에 명확히 특정하여 기재할 수 있어 피고인 인권 보호에 더 충실함
  • 독일 형법 제51조 제3항은 외국에서의 형 집행 및 일체의 자유 박탈적 미결구금 모두를 유무죄 불문하고 형에 직접 산입하도록 규정하고 있어 참고 가치 있음
  • 외국에서의 미결구금이 외국 공소 목적 달성을 위한 것에 한정하여 산입하면 형법 제57조 제1항 해석과의 균형도 유지됨

대법관 김창석의 보충의견

• 개정 전 형법 제7조(외국 형 집행을 임의적 감면사유로만 규정)는 헌법재판소 결정(2013헌바129)에 의해 위헌 판단을 받아 필요적 산입으로 개정됨. 마찬가지로 외국에서의 미결구금을 단지 양형 참작사유로만 삼는 것도 위헌적 귀결이 됨
• 형법 제57조 제1항의 개정 연혁(미결구금일수 일부 산입 → 전부 산입 강제, 헌법재판소 2007헌바25 결정) 역시 미결구금을 형 집행과 마찬가지로 취급하여야 한다는 취지임
• 외국에서의 미결구금을 외국에서의 형 집행과 달리 취급하려면 양자 사이의 근본적 차이가 먼저 논증되어야 하나, 다수의견은 이를 논증하지 못함
• 결론적으로 형법 제7조를 유추적용하여 외국 미결구금일수의 전부 또는 일부를 선고형에 산입하여야 함

참조: 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 판결