4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 토지의 농지전용행위 완료 시점

• 법리: 형질을 외형상·사실상 변경하여 원상회복이 어려운 상태로 만드는 행위는 즉시범으로서 행위 종료 시 범죄 완성
• 포섭: 공소외인이 2001년경 잡석 등을 깔아 정지작업을 함으로써 이 사건 토지가 사실상 원상회복이 어렵게 된 시점에 농지전용행위가 완료되었다고 본 원심의 판단은 정당함
• 결론: 원심이 토지 형질 변경으로 농지로서의 현상 상실 및 원상회복 곤란 상태가 된 시점에 농지전용행위가 완료되었다고 본 것 자체는 타당

쟁점 2: 피고인의 공소시효 기산점

• 법리: 피고인의 농지전용죄와 공소외인의 농지전용죄는 별개로 성립 여부와 공소시효 기산점을 판단하여야 함. 공소외인의 행위 종료시점을 피고인 범행의 공소시효 기산점으로 삼을 수 없음
• 포섭: 공소사실에 의하더라도 피고인의 농지전용죄는 공소외인의 농지전용행위가 종료되기 전에 실행에 착수된 것이 아님이 분명하므로, 원심으로서는 ① 피고인이 농지로서의 현상을 상실한 이 사건 토지를 사용한 행위가 농지전용죄를 구성하는지 여부를 먼저 살피고, ② 농지전용죄를 구성한다면 피고인 범행에 대한 공소시효의 기산점이 언제인지를 따로 판단하였어야 함. 그럼에도 원심은 만연히 공소외인의 행위 종료시점을 피고인에 대한 공소시효 기산점으로 삼아 면소판결을 유지함
• 결론: 원심은 농지전용죄 및 공소시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있음. 원심판결 파기, 대전지방법원 본원 합의부에 환송

5) 소수의견

대법관 안대희의 별개의견 — 무허가 농지전용죄는 모든 유형에서 계속범

• 요지: 농지 형질을 외형상·사실상 변경하여 원상회복이 어려운 상태로 만드는 경우(다수의견의 즉시범 유형)에도, 스스로 그 행위를 한 자에 대해서는 이후에도 당해 토지를 농업생산 등 외의 목적으로 사용하는 한 계속범으로 보아야 함. 파기환송 결론에는 다수의견과 동일하나 이유를 달리함

• 근거:

  • 구 농지법의 입법 취지(제1조, 제3조): 농지의 효율적 이용·관리, 농업생산성 향상, 국토환경보전. 다양한 제도적 장치(허가·신고, 형사처벌, 원상회복명령·행정대집행) 마련
  • 오늘날 기계·기술·첨단공법의 발전으로 원상복구가 불가능한 경우는 거의 없으므로, '농지성(農地性)'보다 '농업생산 등 외의 목적으로 사용'이라는 요건에 중점을 두는 것이 타당
  • 다수의견은 무허가 농지전용죄 성립으로 농지성이 상실되었다는 이유로 원인행위자에게조차 계속 사용 시 범죄 불성립을 인정하는 순환논리적 오류를 범함
  • 형질변경 정도가 더 중한 경우가 공소시효 진행이 빠르고 한 번 처벌 후 계속 사용해도 처벌 불가 → 형사정책적 형벌권 행사의 불균형 초래
  • 주차장법 제29조 제1항 제2호 위반(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4582 판결), 건축법상 무허가 용도변경 사용(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결) 등 유사한 법문 표현을 계속범으로 해석하는 판례들과의 논리적 일관성 상실
  • '누구도 자신의 위법한 행위로부터 이득을 취해서는 아니 된다'는 법언에 반함

• 한계 설정: 다만 스스로 형질변경을 한 자가 아니라 형질변경된 상태의 토지를 승계한 자는, 최초 전용행위자의 공동정범·방조범으로 인정되지 않는 한, 승계 후 사용행위만으로는 농지전용죄가 성립하지 않음. 이 사건 피고인은 공소외인으로부터 토지를 승계한 자이므로, 원심은 피고인의 행위로 농지전용죄가 성립하는지 여부를 먼저 심리하였어야 함

참조: 대법원 선고 2007도6703 판결