공동정범의 요건: 공동정범 성립을 위해서는 공동가공의 의사 + 기능적 행위지배가 필요하고, 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서 용인하는 것만으로는 부족하며, 공동의 의사로 서로의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기는 것이어야 함(대법원 2002도7477 참조)
피고인들은 퇴원을 극구 거절하였고, 퇴원 당시 인공호흡기 제거만으로 즉각적 사망이 확실히 예견되지 않았으며, 이후 피해자의 사망 경과를 계획·조종·지배하지 않았으므로 기능적 행위지배 흠결 → 공동정범 불성립
작위·부작위 구별: 행위자가 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시켜 법익을 침해하기에 이르렀다면 작위범으로 봄이 원칙이고, 작위에 의해 악화된 법익 상황을 되돌리지 않은 점에 주목하여 부작위범으로 볼 것이 아님
피고인들은 피고인 3에게 피해자 집 후송·호흡보조장치 제거를 지시하는 등 적극적 행위를 통해 원심공동피고인 1의 부작위 살인을 도운 것 → 작위에 의한 방조
사전 방조의 인정: 종범은 정범의 실행행위 중 방조한 경우뿐 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 용이하게 한 경우에도 성립함(대법원 95도2551 참조)
공소장 변경 없는 가벼운 죄 인정: 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서, 피고인의 방어에 실질적 불이익이 없는 한 공소장 변경 없이 더 가벼운 범죄사실을 직권으로 인정할 수 있으므로, 공동정범 기소 사건에서 방조사실로 인정 가능함(대법원 95도456 참조)
피고인 3 무죄: 1년차 수련의로서 퇴원결정에 관여하지 않았고, 상급 의사 지시에 따라 퇴원절차를 보조한 것에 불과하며, 원심공동피고인 1의 살해 의도를 인식하였다고 보기 어려우므로 정범의 고의 및 방조의 고의 모두 불인정
4) 적용 및 결론
피고인 3에 대한 판단
법리: 방조범의 성립에는 정범의 범행에 대한 인식과 방조의 고의가 필요함
포섭: 피고인 3은 1년차 수련의로서 퇴원결정 권한이 없고 관여하지 않았으며, 상급 의사 지시에 따라 퇴원 호송 등 절차적 보조만 수행하였고, 원심공동피고인 1의 피해자 살해 의도를 인식하였다고 보기 어려움
결론: 살인죄 정범의 고의·방조범의 고의 모두 인정 불가 → 무죄 유지, 검사의 상고이유 불채택
피고인 1, 피고인 2 — 정범(공동정범) 해당 여부
법리: 공동정범 성립에는 공동가공의 의사와 기능적 행위지배 모두 필요함
포섭: 피고인들은 퇴원을 극구 만류하였고, 퇴원 당시 피해자에게 일정한 자발호흡과 정상 혈압이 있었으며, 인공호흡기 제거만으로 즉각적 사망이 당연히 예견되는 상황이 아니었음. 피해자의 사망에 이르는 핵심적 경과를 피고인들이 계획·조종·지배하지 않았으므로 기능적 행위지배 흠결
결론: 공동정범 불성립. 다만 미필적 고의(정범의 고의)가 없다는 원심 판단은 잘못이나, 기능적 행위지배 흠결로 공동정범 불성립이라는 결론은 동일하므로 판결 결과에 영향 없음
피고인 1, 피고인 2 — 작위에 의한 살인방조죄 해당 여부
법리: 적극적 작위로 타인의 법익 상황을 악화시켜 법익을 침해에 이르게 한 경우 작위범으로 봄이 원칙; 종범은 실행 착수 전 사전 방조로도 성립
포섭: 피고인들은 피해자 집 후송 지시, 인공호흡보조장치 제거 지시 등 적극적 행위로 원심공동피고인 1의 부작위 살인(치료 부양 방기)을 용이하게 함. 피해자가 매우 위독하더라도 회복 가능성이 전혀 없었던 것이 아닌 이상 인과관계 인정 가능. 피고인 2는 퇴원 결정 권한이 없었더라도 피해자 상태를 누구보다 잘 알면서 방조한 이상 살인방조죄 성립에 지장 없음
결론: 작위에 의한 살인방조죄 성립. 피고인들 및 검사의 상고 모두 기각
공소장 변경 없는 죄명 변경 적법 여부
법리: 공소사실 동일성이 인정되고 피고인 방어에 실질적 불이익이 없으면 공소장 변경 없이 더 가벼운 범죄사실 직권 인정 가능
포섭: 살인죄 공동정범으로 기소된 피고인들에게 살인방조죄(더 가벼운 죄)를 적용하는 것은 공소사실 동일성 범위 내
