2003도4128 전기통신기본법위반(인정된죄명: 전기통신기본법위반방조)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 인터넷 포털 성인만화방에 게재된 만화의 음란성 해당 여부
- 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄에서 부작위에 의한 방조의 성립 요건 및 피고인들에게 조리상 작위의무(삭제요구의무)가 인정되는지 여부
소송법적 쟁점
- 관계기관이 청소년유해매체물로만 판정하고 시정요구·형사처벌 요청을 하지 않은 사정이 법률의 착오에 관한 정당한 이유를 구성하는지 여부 (형법 제16조)
2) 사실관계
- 피고인 1은 공소외 주식회사(인터넷 포털서비스 운영)의 오락채널 총괄 팀장, 피고인 2는 동 채널 내 만화사업 담당 직원임
- 공소외 주식회사는 유료사이트 전환 수익사업의 일환으로 성인만화방을 개설하고, 콘텐츠 제공업체들과 수익(40~50% : 50~60%)을 분배하는 공동사업 계약을 체결함
- 계약상 콘텐츠 제공업체들은 만화 콘텐츠의 수집·가공·입력 등을 수행하고, 공소외 주식회사는 온라인 시스템 유지·관리를 담당하되 상호 협의하기로 함
- 피고인들은 사전에 제공업체들과 게재 콘텐츠 내용을 협의하고, 뷰잉(viewing) 프로그램을 개발·제공하는 등 게재 편의를 적극 도모함
- 피고인들은 콘텐츠가 저장된 서버에 대한 시스템상 사용·보안권한 설정권 및 일반적 통제권한을 보유하여 콘텐츠 내용을 실시간·지속적으로 검색·파악할 수 있었음
- 공소외 주식회사는 제공업체와의 계약에서 사회윤리 침해 콘텐츠 금지 및 계약해지권을 약정하였고, 피고인 2는 실제 일부 만화를 직접 삭제하거나 제공업체에 삭제를 요구한 사실 있음
- 피고인 1은 음란성 수위 조절을 지시하면서도 이 사건 만화들에 대해서는 안이하게 생각하여 방치함
- 이 사건 만화들은 비정상적 남녀관계 설정 하에 변태적 성행위를 노골적·사실적·집중적으로 묘사하거나 여성의 나신·성기를 지나치게 선정적·자극적으로 묘사하였고, 예술성 등 성적 자극 완화 요소는 없거나 극히 미미함
- 한국간행물윤리위원회 및 정보통신윤리위원회는 이 사건 만화들 중 '에로 2000'을 제외한 나머지에 대해 청소년유해매체물로 판정하였으나, 시정요구나 형사처벌 요청은 하지 않음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 구 전기통신기본법 제48조의2 (2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 제5조 제1항에 의해 삭제 전) | 음란한 통신의 금지 |
| 형법 제16조 | 법령에 의해 죄가 되지 않는다고 오인한 행위는 정당한 이유 있는 경우에 한해 불벌 |
| 형법 방조범 규정 | 정범의 실행을 용이하게 하는 직·간접 모든 행위, 작위·부작위 모두 포함 |
판례요지
- 음란성 판단 기준: '음란'이란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 의미함. 판단 시 노골적·상세한 묘사의 정도와 수법, 전체 표현물에서 차지하는 비중, 사상 등과의 관련성, 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도를 종합 고려하며, 제작자의 주관적 의도가 아니라 평균인의 입장에서 해당 시대 건전한 사회 통념에 따라 객관적·규범적으로 평가하여야 함
- 법률의 착오(형법 제16조): 단순한 법률의 부지가 아니라, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고, 그 그릇 인식에 정당한 이유가 있는 경우에 한해 불벌
- 부작위에 의한 방조: 형법상 방조행위는 정범의 실행을 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위로서 부작위에 의하여도 성립함. 법익침해 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 지닌 자가 그 의무를 이행하지 않아 결과 발생을 용인·방관한 경우, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있으면 부작위범으로 처벌 가능함. 작위의무는 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우는 물론 신의성실의 원칙, 사회상규, 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정됨
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 음란성 여부
- 법리: 표현물 음란 여부는 노골적 묘사의 정도·비중, 성적 자극 완화 요소 유무 등을 종합하여 평균인의 입장에서 객관적·규범적으로 판단함
- 포섭: 이 사건 만화들은 비정상적 남녀관계를 설정하여 변태적 성행위를 노골적·사실적·집중적으로 묘사하거나 여성의 나신·성기를 지나치게 선정적·자극적으로 묘사하였고, 예술성 등 성적 자극 완화 요소는 전혀 없거나 다른 자극 요소들에 비하여 극히 미미함
- 결론: 이 사건 만화들의 음란성 인정 — 원심 판단 정당
쟁점 ② 법률의 착오에 정당한 이유 여부
- 법리: 형법 제16조의 정당한 이유는 단순한 법률의 부지가 아니라 자기의 특수한 경우에 허용된 행위로 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에 한함
- 포섭: 관련 위원회들이 시정요구나 형사처벌 요청 없이 청소년유해매체물로만 판정하였다는 사정은 해당 만화가 음란하지 않다는 의미가 결코 아님. 피고인들의 나이·학력·경력·직업·지능 등 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인들의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없음
- 결론: 법률의 착오에 정당한 이유 불인정 — 원심 판단 정당
쟁점 ③ 부작위에 의한 방조 및 조리상 작위의무 존재 여부
- 법리: 부작위에 의한 방조는 법적 작위의무를 지닌 자가 결과 발생을 용인·방관한 경우 성립하며, 작위의무는 조리상 기대되는 경우에도 인정됨
- 포섭: 피고인들은 콘텐츠 제공업체들이 성인만화방에 게재하는 만화 콘텐츠에 대해 서버 사용·보안권한 설정권 및 일반적 통제권한을 보유하고 실시간 검색·파악이 가능하였으며, 뷰잉 프로그램 개발 제공 등 게재 편의를 적극 도모함. 또한 계약상 사회윤리 침해 콘텐츠 게재 금지 약정 및 해지권을 보유하였고 실제 일부 만화는 직접 삭제하거나 삭제 요구한 전력 있음. 이 사건 음란만화들이 지속적으로 게재되고 있음을 알았음에도 방치함
- 결론: 피고인들에게 음란만화 게재 콘텐츠 제공업체에 대한 조리상 삭제요구의무 인정되고, 이를 이행하지 아니한 부작위로 구 전기통신기본법 제48조의2 위반 방조죄 성립 — 상고 기각
참조: 대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결
