68도370 살인
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 격투 중 상대방이 예상을 초과하는 흉기(실탄 장전 카빙소총)를 사용하여 위협한 경우 정당방위의 성립 여부
- 피해자가 실제로 발사하지 않은 상태에서 현재의 급박·부당한 침해가 있다고 볼 수 있는지 여부
- 객관적으로 급박·부당한 침해가 없더라도 그와 같이 오인한 데 정당한 사유가 있는 경우(오상방위) 법리 적용 가능 여부
소송법적 쟁점
- 원심의 정당방위 및 오상방위에 관한 법리 오해 여부
2) 사실관계
- 피고인(상병)은 소속 연대장 숙소 부근 초소에서 경비 근무 중이던 자임
- 1967. 7. 29. 오전 1시 30분경, 교대 근무자인 공소외인(상병, 22세)이 교대 시간보다 약 1시간 30분 늦게 도착하였고(기록상 술에 취한 상태였음), 이를 이유로 피고인과 언쟁 발생
- 피고인이 공소외인을 구타하자 공소외인은 코피를 흘리며 흥분, "월남에서는 사람 하나 죽인 것은 파리를 죽인 것이나 같았다. 너 하나 못 죽일 줄 아느냐"라고 발언하면서 소지하고 있던 카빙소총(초소 근무 특성상 실탄 장전 상태)을 피고인의 등 뒤에 겨누며 발사할 듯이 위협함
- 피고인은 먼저 동인을 사살하지 않으면 자신의 생명이 위험하다고 느껴, 뒤로 돌아서면서 소지 중인 카빙소총을 공소외인의 복부를 향해 발사하여 사망케 함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제21조(정당방위) | 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있으면 벌하지 않음 |
판례요지
- 격투와 정당방위의 관계: 싸움에서 격투자의 행위는 서로 공격과 방위를 동시에 하는 것이므로, 일방의 행위만을 부당한 침해, 타방의 행위만을 정당방위에 해당한다고 할 수 없음. 단, 격투 중 한 사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용한 경우에는 이를 부당한 침해로 보아야 하며, 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 함
- 현재의 급박성 판단: 피해자가 실제로 발사하지 않았다 하여 피고인을 살해할 의사가 없고 생명에 대한 현재의 위험이 없다고 판단한 원심은, 정당방위에 관한 법리를 오해한 위법이 있음
- 오상방위 법리: 객관적으로 급박·부당한 침해가 없었다 하더라도, 그와 같은 침해가 있는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우(오상방위)에도 정당방위에 준하여 취급하여야 함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 격투 중 예상 초과 흉기 사용과 정당방위 성립 여부
- 법리: 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하는 흉기 등의 사용은 부당한 침해에 해당하며, 이에 대해 정당방위 허용
- 포섭: 피고인이 공소외인을 구타하는 수준의 싸움을 하였더라도, 공소외인이 실탄이 장전된 카빙소총을 등 뒤에 겨누며 발사할 것처럼 위협한 행위는 그 싸움에서 피고인이 당연히 예상하였던 상대방의 방위 행위라고 인정할 수 없음. 이는 부당한 침해에 해당하며, 피고인이 먼저 사살하지 않으면 생명이 위험하다고 느껴 뒤로 돌아서면서 카빙소총을 발사한 행위는 현재의 급박·부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유 있음
