형법 제258조의2(특수상해죄) 신설 이후 형법 제262조의 특수폭행치상죄에 대해 형법 제258조의2 제1항의 예에 따라 처벌하여야 하는지, 아니면 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 따라 처벌하여야 하는지
소송법적 쟁점
검사가 공소장에 형법 제258조의2 제1항의 예에 의한 처벌을 기재한 경우, 법원이 공소장 변경 없이 형법 제257조 제1항을 적용할 수 있는지 (적용법조의 구속력)
2) 사실관계
피고인은 승용차를 운전하던 중 피해자가 타고 가던 자전거 앞으로 승용차의 진로를 변경한 후 급하게 정차함
충돌을 피하려던 피해자의 자전거가 땅바닥에 넘어짐으로써 피해자에게 약 2주간 치료를 요하는 상해를 입힘
검사는 위험한 물건인 자동차를 이용한 특수폭행치상으로 기소하면서 공소장에 형법 제258조의2 제1항의 예에 의한 처벌을 기재
제1심은 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 벌금형 선택
원심(서울동부지법 2018. 1. 26. 선고 2017노1618 판결)은 제1심 파기 후 형법 제258조의2의 예에 따라 징역형 선택
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형법 제261조
특수폭행죄
형법 제262조
폭행치상·치사 — 전 2조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 제257조 내지 제259조의 예에 의함
형법 제257조 제1항
상해죄 — 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금
형법 제258조의2 제1항
특수상해죄 — 1년 이상 10년 이하의 징역 (2016. 1. 6. 신설)
형사소송법 제254조
공소장에 죄명·공소사실·적용법조 기재 의무
판례요지
형벌법규 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용되지 않음. 단, 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 입법 취지·목적·연혁을 고려한 목적론적 해석은 배제되지 않음
형법 제258조의2 신설 이후에도 특수폭행치상죄는 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌함이 타당함. 근거:
헌법재판소 2015. 9. 24. 결정에 의해 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 중 폭행 관련 가중처벌 부분이 위헌으로 결정됨에 따라, 2016. 1. 6. 형법 개정으로 형법 제258조의2 특수상해죄가 신설된 것은 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖추기 위한 목적에서 비롯된 것임
형법 제262조는 형법 제정 당시부터 현재까지 동일한 문언과 체계를 유지하고 있고, 종래 결과적가중범인 특수폭행치상죄는 고의범인 상해죄의 예에 준하여 처벌하는 것으로 해석·적용되어 왔음
2016. 1. 6. 형법 개정 과정에서 특수폭행치상죄의 법정형을 상향시켜야 할 만한 사회적 상황의 변경이 있었다고 보기 힘듦
형법 제258조의2의 예에 따라 처벌하면, 종래 벌금형을 선택할 수 있었던 경미한 사안에 대하여도 일률적으로 징역형을 선고해야 하므로 형벌체계상의 정당성과 균형을 갖추기 위한 법 개정 취지에 반함
형의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 한다는 형사법상의 책임원칙에 반할 우려가 있음
법원이 해석으로 특수폭행치상에 대한 가중규정을 신설한 것과 같은 결과가 되어 죄형법정주의원칙에도 반함
공소장에 적용법조를 기재하는 이유는 공소사실의 법률적 평가를 명확히 하여 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 하고 피고인의 방어권을 보장하고자 함에 있을 뿐임. 법률의 해석 및 적용은 법원의 전권이므로, 어느 처벌조항을 준용할지에 관한 해석·판단에 있어 법원은 검사의 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 특수폭행치상에 대한 형법 제258조의2 적용 여부
법리: 형벌법규는 피고인에게 불리한 방향으로 확장·유추해석 불가. 입법 취지·목적·연혁을 고려한 목적론적 해석은 허용됨. 형법 제258조의2 신설은 형벌체계상 정당성과 균형을 위한 것이고, 특수폭행치상죄에 대한 가중 의도는 없었음
포섭: 이 사건 특수폭행치상(승용차를 이용한 자전거 충돌, 약 2주 상해)에 대해 형법 제258조의2 제1항의 예를 적용하면, 벌금형 선택 가능 범위가 소멸하여 경미한 사안에도 일률적으로 징역형만 선고해야 하는 결과 발생. 이는 법 개정 취지(형벌체계상 균형)에 반하고, 책임원칙 및 죄형법정주의에도 반함. 형법 제262조는 형법 제정 당시부터 변함없이 특수폭행치상과 폭행치상을 동일 법정형으로 처벌하는 체계를 유지해 왔음
결론: 특수폭행치상죄에는 형법 제258조의2가 아닌 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌하여야 함
쟁점 ② 공소장 적용법조의 구속력
법리: 공소장 적용법조 기재는 공소범위 확정 보조기능 및 피고인 방어권 보장에 그칠 뿐, 법률 해석·적용은 법원의 전권임
포섭: 검사가 형법 제258조의2 제1항의 예에 의한 처벌을 기재하였더라도, 법원은 공소장 변경 없이 형법 제257조 제1항을 적용하여 처벌 가능함. 원심이 "검사의 공소장 변경 없이 형법 제257조 제1항을 적용할 수 없다"고 판단한 것은 법리 오해임
결론: 법원은 공소장 기재 적용법조에 구속되지 않으므로, 원심의 판단은 잘못됨
최종 결론
원심판결은 형법 제262조의 해석 및 공소장 적용법조의 구속력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음