이미 유죄의 확정판결을 받은 공범이 타 공범의 피고사건에 증인으로 출석하여 허위진술을 한 경우, 위증죄의 성립에 있어 적법행위의 기대가능성이 있는지 여부
소송법적 쟁점
유죄 확정판결을 받은 자가 동일 범행에 관하여 증언거부권(형사소송법 제148조)을 행사할 수 있는지 여부
2) 사실관계
피고인은 2004. 4. 7. 부산고등법원에서 강도상해죄로 징역 4년을 선고받고, 2004. 4. 16. 해당 판결 확정됨
피고인은 2002. 9. 27. 새벽 부산 동래구 온천3동 소재 주점 앞길에서 귀가하던 피해자 공소외 1과 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 주먹으로 얼굴을 가격하는 등 지갑을 강취하였음
이후 위 강도상해 사건의 공범으로 기소된 공소외 2의 피고사건에서, 피고인은 2005. 1. 14. 부산지방법원 증인으로 출석·선서함
검사의 "피해자와 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡고 시비한 사실이 있는가요" 질문에 피고인은 "그런 사실은 없습니다"라고 진술하여 기억에 반하는 허위 진술을 함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형사소송법 제148조
자기에게 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 경우 증언거부권 인정
형법 위증죄
법률에 의해 선서한 증인이 허위진술을 하면 위증죄 성립
판례요지
기대가능성 판단 기준: 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신 사회적 평균인을 두고 그 평균인의 관점에서 기대가능성 유무를 판단하여야 함
자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리는 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아님
이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없고, 이는 사실대로의 진술, 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문임
유죄 확정판결을 받은 피고인은 해당 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라, 나아가 사실대로 증언하여야 함
자신에 대한 형사사건에서 시종일관 범행을 부인하였다는 사정은 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있을 뿐, 이를 이유로 기대가능성이 없다고 볼 수 없음
4) 적용 및 결론
기대가능성의 인정 여부
법리: 기대가능성은 사회적 평균인의 관점에서 판단하고, 불리한 진술 강요 금지 권리가 허위 진술 권리를 보장하지 않음; 유죄 확정판결 이후에는 일사부재리 원칙으로 재처벌 불가하므로 증언거부권이 없고 사실대로 진술하여야 함
포섭: 피고인은 강도상해죄로 이미 유죄 확정판결을 받았으므로, 형사소송법 제148조의 '유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려'가 없어 증언거부권이 인정되지 않음; 사회적 평균인의 관점에서 피고인이 자신의 범행(피해자와 어깨를 부딪친 후 멱살을 잡은 사실)을 시인하는 사실대로의 진술을 하는 것은 충분히 기대 가능함; 자신의 형사사건에서 일관되게 범행을 부인하였다는 사정은 양형참작사유에 해당할 뿐 기대가능성 배제 사유가 아님
