2009도7150 인질강도·인질강도미수·특수강도·살인예비·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)미수·공전자기록등불실기재·불실기재공전자기록등행사·사기·무고

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1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인 1의 인질강도·인질강도미수·특수강도 성립 여부
• 피고인 1의 행위가 형법 제12조 '강요된 행위'에 해당하여 책임이 조각되는지 여부
• 피고인 2의 살인예비죄 성립 요건 충족 여부 (살인 목적·준비행위 고의·외적 준비행위 존재)
• 피고인 1에 대한 살인예비죄 성립 여부 (검사 상고이유)

소송법적 쟁점

• 채증법칙 위반 및 심리미진 해당 여부
• 형사소송법 제383조 제4호상 양형부당을 이유로 한 상고 적법성

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2) 사실관계

• 피고인 1, 조선족 중국인 공소외인, 성명불상 조선족들이 공모·합동함
• 피고인 1은 피해자 1, 피해자 2를 중국으로 유인한 후 자신도 조선족들에게 납치·감금당한 것처럼 위장함
• 공소외인 및 조선족들은 피해자들의 반항을 억압하여 금원을 강취함
• 피해자들을 인질로 삼아 피해자 3으로부터 금원 취득함
• 피해자 4로부터는 금원 취득을 시도하였으나 피해자 4가 거절하여 미수에 그침
• 피고인 2는 피해자 5를 살해하기 위하여 피고인 1과 공소외인을 고용하고 살인 대가를 지급하기로 약정함
• 피고인 1에게는 피해자 5를 살해할 목적이 있었다고 볼 수 없음(원심 판단)

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제12조	저항할 수 없는 폭력 또는 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법 없는 협박에 의한 행위는 벌하지 아니함 (강요된 행위)
형법 제255조, 제250조	살인죄를 범할 목적으로 예비한 자를 처벌하는 살인예비죄 규정
형사소송법 제383조 제4호	사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고된 경우가 아니면 양형부당을 이유로 한 상고 불가

판례요지

• 강요된 행위 법리: 형법 제12조의 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력이나 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 행하여진 때에 비로소 불벌(대법원 2004. 3. 12. 선고 2004도126 판결 참조). 피고인 1이 피고인 2의 사주를 받은 납치범들에게 납치되었다는 사실이 인정되지 않으므로 강요된 행위 주장은 이유 없음.

• 살인예비죄 성립 요건: ① 살인죄를 범할 목적(형법 제255조 명문 요건), ② 살인의 준비에 관한 고의, ③ 실행의 착수에 이르지 아니한 살인죄 실현을 위한 준비행위 요함. 준비행위는 물적인 것에 한정되지 않고 특별한 정형도 없으나, 단순한 범행 의사 또는 계획만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 살인죄 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위를 필요로 함.

• 피고인 2의 살인예비: 피해자 5 살해를 위해 피고인 1과 공소외인을 고용하고 살인 대가 지급 약정 → 살인 목적, 준비의 고의 및 외적 준비행위 모두 인정되어 살인예비죄 성립.

• 피고인 1의 살인예비 불성립: 피고인 1에게 피해자 5를 살해할 목적이 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거 없음.

• 양형부당 상고 불적법: 10년 미만 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못함.

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4) 적용 및 결론

① 인질강도·인질강도미수·특수강도 (피고인 1)

• 법리: 사실심 법관의 합리적 자유심증에 따른 사실인정은 기록에 비추어 정당하면 존중됨.
• 포섭: 피고인 1이 피해자들을 중국으로 유인하고 자신을 피해자인 것처럼 위장한 사실, 조선족들이 피해자들의 반항을 억압하여 금원을 강취한 사실, 인질로 삼아 피해자 3으로부터 금원 취득하고 피해자 4에 대해서는 미수에 그친 사실이 채택증거에 의해 인정됨. 채증법칙 위반·심리미진 없음.
• 결론: 피고인 1에 대한 인질강도·인질강도미수·특수강도 유죄 인정 → 상고 기각.

② 강요된 행위 항변 (피고인 1)

• 법리: 형법 제12조의 강요된 행위는 저항할 수 없는 폭력 또는 생명·신체 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의한 것이어야 함.
• 포섭: 원심이 채택증거에 의하여 피고인 2의 사주를 받은 납치범들이 피고인 1을 실제로 납치하였음을 인정할 수 없다고 판단하였고, 기록에 비추어 이 판단이 정당하므로 강요된 행위 주장의 전제 사실 자체가 부정됨.
• 결론: 강요된 행위에 의한 책임조각 주장 이유 없음 → 상고 기각.

③ 살인예비죄 (피고인 2)

• 법리: 살인예비죄는 살인 목적 + 준비의 고의 + 살인죄 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 준비행위 요함. 단순 의사·계획만으로 부족.
• 포섭: 피고인 2가 피해자 5 살해를 위해 피고인 1과 공소외인을 고용하고 살인 대가 지급을 약정한 행위는 살인죄 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 행위에 해당함. 피고인 1의 진술이 신빙성 있다고 판단되어 살인 목적 및 준비의 고의 모두 인정됨.
• 결론: 피고인 2에 대한 살인예비죄 성립 → 상고 기각.

④ 피고인 1에 대한 살인예비죄 (검사 상고)

• 법리: 살인예비죄 성립을 위해서는 살인죄를 범할 목적이 필수적으로 인정되어야 함.
• 포섭: 피고인 1에게 피해자 5를 살해할 목적이 있었다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거 없다는 원심 판단은 합리적 자유심증에 따른 것으로 기록에 비추어 정당함. 채증법칙 위반, 예비의 중지에 관한 법리 오해, 살인음모에 관한 판단유탈 없음.
• 결론: 피고인 1에 대한 살인예비죄 불성립 → 검사 상고 기각.

⑤ 양형부당 (피고인 1)

• 법리: 형사소송법 제383조 제4호상 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고가 선고된 경우가 아니면 양형부당을 이유로 한 상고 불가.
• 포섭: 피고인 1에 대해 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무겁다는 주장.
• 결론: 적법한 상고이유가 되지 못함.

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참조: 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7150 판결