• 특수강도강간죄 부분의 법리 오해가 나머지 경합범 전부의 파기에 미치는 영향

2) 사실관계

• 피고인은 야간에 흉기(칼)를 휴대하고 타인의 재물을 강취할 목적으로 피해자 공소외 1의 집 현관문(시정되지 않음)을 열고 마루까지 침입하여 집안의 동정을 살핌
• 마침 혼자 집을 보던 공소외 1의 손녀 공소외 2(연령 본문 기재)가 화장실에서 나오는 것을 발견하고 갑자기 욕정을 일으킴
• 칼을 공소외 2의 목에 들이대고 방안으로 끌고 들어가 밀어 넘어뜨려 반항을 억압한 다음 강제로 1회 간음함
• 원심(서울고등법원)은 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항, 형법 제334조 제2항·제1항, 제297조를 적용하여 특수강도강간죄로 처단하고, 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 하나의 형을 선고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 특수강도 실행착수 시점: 형법 제334조 제1항·제2항 소정의 특수강도의 실행착수는 어디까지나 강도의 실행행위, 즉 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있음
• 주거침입·동정 살핌만으로는 착수 불충분: 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라 할 수 없음
• 특수강도강간죄 불성립: 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 강간행위는 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당하지 않음
• 전부 파기: 위 특수강도강간죄와 나머지 유죄 인정 범죄를 경합범으로 하나의 형으로 선고한 이상, 법리 오해 부분이 있으면 원심판결 전부가 파기를 면할 수 없음

4) 적용 및 결론

특수강도 실행착수 여부 및 특수강도강간죄 성립 여부

• 법리: 특수강도의 실행착수는 사람의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행 또는 협박에 나아갈 때에 있음. 주거침입 및 동정 탐색 행위만으로는 착수 불인정.
• 포섭: 피고인은 흉기를 휴대하고 야간에 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 단계에 머물렀을 뿐, 강도의 실행행위인 폭행·협박에 나아가기 전에 욕정으로 인해 강간행위를 저지른 것임. 이는 특수강도의 실행착수 전에 발생한 행위이므로, 특수강도를 전제로 하는 특수강도강간죄의 구성요건을 충족하지 못함.
• 결론: 원심이 위 강간행위를 특수강도강간죄로 의율한 것은 특수강도강간죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음.

파기 범위

• 법리: 경합범으로 하나의 형을 선고한 경우, 일부 죄에 위법이 있으면 원심판결 전부가 파기됨.
• 포섭: 원심은 특수강도강간죄와 나머지 유죄 인정 범죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 나머지 상고이유에 대한 판단 없이도 원심판결 전부가 파기를 면할 수 없음.
• 결론: 원심판결 전부 파기, 사건을 서울고등법원에 환송.

참조: 대법원 1991. 11. 22. 선고 91도2296 판결