2018도16002 강간(인정된죄명: 준강간미수·변경된죄명: 준강간)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았음에도 피고인이 그러한 상태라고 오인하여 간음한 경우, 준강간죄의 불능미수(형법 제27조) 성립 여부
- 불능미수의 요건인 '실행의 수단 또는 대상의 착오로 인한 결과 발생의 불가능' 및 '위험성'의 의미와 판단기준
- 준강간죄에서 행위의 객체가 '사람'인지 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'인지 여부
소송법적 쟁점
- 준강간의 고의(미필적 고의 포함) 인정을 위한 간접사실·정황사실에 의한 증명 및 자유심증주의 한계
2) 사실관계
- 피고인은 2017. 4. 17. 22:30경 자신의 집에서 처, 피해자와 함께 음주 후, 다음 날 01:00경 처가 잠들고 02:00경 피해자가 안방에 들어가자 피해자를 따라 들어가 간음함
- 군검사는 최초 강간죄로 기소; 제1심은 '폭행 또는 협박' 증거 부족으로 강간 주위적 공소사실을 이유무죄 처리하고, 예비적 공소사실(준강간)을 유죄 인정
- 피고인만 항소; 원심에서 군검사는 준강간미수(불능미수) 예비적 공소사실 추가 → 원심은 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었다는 증거 부족으로 준강간 부분을 이유무죄 처리하고, 준강간죄의 불능미수를 유죄 인정
- 피고인만 상고; 상고이유: ① 준강간의 고의 없음, ② 피해자가 실제로 항거불능 상태가 아니었으므로 성적 자기결정권 침해가 없어 결과 발생 가능성·위험성 없음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제299조 | 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자 처벌 (준강간죄) |
| 형법 제300조 | 준강간죄의 미수범 처벌 |
| 형법 제27조 | 실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성 있으면 처벌 (불능미수) |
| 형법 제25조 제1항 | 범죄의 실행에 착수하여 행위 미종료 또는 결과 미발생 시 미수범 처벌 (장애미수) |
| 형법 제13조 | 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위 불벌 (범의) |
| 군사법원법 제359조 제2항, 형사소송법 제307조 제2항 | 범죄사실 인정은 합리적 의심 없는 정도의 증명 요함 |
| 군사법원법 제360조, 형사소송법 제308조 | 증거의 취사선택 및 증명력은 사실심 법원의 자유판단 |
판례요지
① 준강간의 고의 및 증명 방법
- 준강간의 고의: 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생 가능성 인식 + 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사
- 고의 부인 시, 범의와 관련성 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없음 (대법원 2005도8645 판결 등 참조)
- 미필적 고의: 범죄사실 발생 가능성 인식 + 발생 위험 용인. 행위자 진술에 의존하지 않고 외부에 나타난 행위 형태·상황 등 구체적 사정을 기초로 일반인 관점에서 판단 (대법원 2004도74, 2016도15470 판결 등 참조)
② 준강간죄 불능미수 성립 법리 (다수의견)
- 준강간죄의 행위 대상은 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'; 구성요건행위는 그 상태를 이용하여 간음하는 것
- 피고인이 피해자를 항거불능 상태라고 인식하고 간음할 의사로 간음하였으나 피해자가 실제로는 그 상태에 있지 않은 경우 → 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄 기수에 이를 가능성이 처음부터 없음 → 준강간죄의 미수범 성립
- 불능미수의 성립요건인 '위험성': 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부 (대법원 77도4049, 2005도8105 판결 등 참조)
- 피고인이 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수 성립
- 불능미수는 장애미수·중지미수와 달리 처음부터 기수 가능성이 객관적으로 배제되는 경우; '결과 발생의 불가능'은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없음을 의미
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 준강간의 고의 인정 여부
- 법리: 고의는 간접사실·정황사실에 의한 증명으로 인정 가능; 미필적 고의는 외부에 나타난 행위 형태·상황 등 구체적 사정을 기초로 일반인 관점에서 추인
- 포섭: 피고인과 피해자가 마신 술의 양, 피해자가 장시간 주량 초과로 취한 상태로 안방에 들어가 누워 있던 상황, 피고인이 준강간 착수 당시 피해자의 상태, 범행 후 피고인과 피해자가 주고받은 문자메시지의 내용 등 간접사실·정황사실 종합
- 결론: 원심이 피고인에게 준강간의 고의를 인정한 것은 정당; 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의 한계를 벗어나거나 준강간의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못 없음 → 이 부분 상고이유 기각
쟁점 ② 준강간죄 불능미수 성립 여부
- 법리: 피고인이 피해자를 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 오인하고 간음하였으나 피해자가 실제로는 그 상태에 있지 않은 경우, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 준강간죄 기수 가능성이 처음부터 없음. 행위 당시 피고인이 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 위험성이 있으면 불능미수 성립
- 포섭: 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않아 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간의 결과 발생이 불가능한 경우에 해당하고, 피고인이 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단할 때 결과 발생의 가능성이 있으므로 위험성 인정
- 결론: 준강간죄의 불능미수를 유죄로 인정한 원심의 결론은 정당; 불능미수에 관한 법리 오해 없음 → 이 부분 상고이유 기각, 상고 전부 기각
5) 소수의견
대법관 권순일, 대법관 안철상, 대법관 김상환의 반대의견 (불능미수 성립 부정)
- 이 사건에서 간음은 현실로 발생하였고, 간음으로 인하여 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었음. 따라서 형법 제27조에서 말하는 '결과 발생이 불가능한 경우'(범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우)에 해당하지 않음
- 준강간죄의 행위객체는 조문 문언상 '사람'임; 형법 제299조의 '심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용'은 범행 방법으로서 구성요건의 특별한 행위양태임. 다수의견은 형벌조항 문언의 범위를 벗어난 해석
- 다수의견이 말하는 '결과 발생의 불가능'은 실제로는 구성요건의 충족 여부 문제이지 형법 제27조의 '결과 발생의 불가능' 문제가 아님. 이를 혼동하면 검사가 적용을 구한 범죄의 구성요건요소 사실을 증명하지 못한 때에도 불능미수범으로 처벌할 수 있다는 결론에 이르러, 죄형법정주의를 전면적으로 형해화하는 결과 초래
- 형법 제27조의 '결과 발생의 불가능'은 '결과불발생'과 엄격히 구별되어야 함; 이 사건은 미수범 영역에서 논의할 사안이 아니라 준강간죄 구성요건요소에 대한 증거가 충분한지의 문제임
- 원심 판결에는 형법 제27조 불능미수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 취지
참조: 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 판결
