사기미수

2005도8105 사기미수

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인은 공소외 1로부터 소송비용 명목으로 공소외 2를 통해 100만 원을 이미 송금받았음
그럼에도 불구하고 공소외 1을 피고로 하여, 종전 피고인이 공소외 1을 상대로 제기하였던 여러 소와 관련한 소송비용 상당액의 지급을 구하는 손해배상금 청구의 소를 제기함
담당 판사로부터 소송비용의 확정은 소송비용액 확정절차를 통하여 하라는 권유를 받고 위 소를 취하함

적용법령

조문	요지
형법 제27조 (불능범)	실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도 위험성이 있으면 처벌하되, 위험성이 없으면 불능범으로 범죄 불성립
민사소송법상 소송비용액 확정절차 규정	소송비용의 청구는 반드시 소송비용액 확정절차에 의하여야 하며, 이에 의하지 않고 손해배상청구의 소 등으로 소송비용 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소임

판례요지

불능범의 위험성 판단 기준: 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고, 이것이 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 함 (대법원 1978. 3. 28. 선고 77도4049 판결 참조)
민사소송법상 소송비용의 청구는 소송비용액 확정절차에 의하도록 규정되어 있으므로, 위 절차에 의하지 않고 손해배상금 청구의 소 등으로 소송비용 지급을 구하는 것은 소의 이익이 없는 부적법한 소로서 허용될 수 없음
따라서 소송비용을 편취할 의사로 소송비용의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였더라도, 이는 객관적으로 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 없어 위험성이 인정되지 않음
이 사건 손해배상금 청구의 소는 소의 이익이 흠결된 부적법한 소로서 각하를 면할 수 없어 피고인이 승소할 수 없는 것이므로, 실행 수단의 착오로 결과 발생이 불가능할 뿐만 아니라 위험성도 없어 소송사기죄의 불능미수에 해당하지 않으며, 결국 범죄로 되지 아니하는 때에 해당함

쟁점: 소송사기 불능미수 해당 여부 및 위험성 인정 여부

법리 — 불능범의 위험성은 피고인이 행위 당시 인식한 사정을 기초로 객관적으로 일반인의 판단에 의해 결과 발생 가능성이 있는지 여부로 판단함
포섭 — 피고인이 제기한 손해배상금 청구의 소는 소송비용액 확정절차를 거치지 않은 것으로, 소의 이익이 흠결된 부적법한 소에 해당함. 소송비용의 청구방법에 관한 법률적 지식을 가진 일반인의 관점에서 보더라도 피고인이 해당 소를 통해 소송비용 상당액을 편취하는 결과가 발생할 가능성이 전혀 없음. 피고인 스스로도 담당 판사의 권유를 받은 후 소를 취하하였는바, 이는 실행 수단의 착오로 인해 결과 발생이 처음부터 불가능한 경우임