• 공모공동정범 성립 요건 중 공동가공의 의사의 내용 및 판단 기준
• 피고인이 강간 제의에 가부 의사표시 없이 동행·방관한 행위가 공모공동정범의 주관적 요건(공동가공의 의사)을 충족하는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 증거 평가(채증법칙 위배 여부)
• 피고인의 수사기관 진술의 증명력 판단

2) 사실관계

• 피고인은 원심공동피고인 1, 2와 함께 피해자 일행(공소외 1, 2, 3) 3명을 승용차에 태워 경남 함안군 소재 야산 입구로 이동함
• 이동 도중 원심공동피고인 2의 제의로 피해자 일행을 나누어 강간하자는 모의가 이루어졌고, 피고인은 아무런 의사표시를 하지 않음
• 원심공동피고인 1, 2는 공소외 1, 2를 각각 숲 속으로 끌고 가 강간하였고, 공소외 1은 약 2주 치료를 요하는 다발성 좌상 등 상해를 입음
• 피고인은 자신의 강간 상대방으로 지정된 공소외 3 옆에 앉아 담배를 피우며 대화를 나눴을 뿐, 공소외 3에게 위해를 가하거나 다른 피해자들에 대한 실행행위에 직접 가담하지 않음
• 피고인은 공소외 3이 "친구들을 보내달라"고 부탁하자 아무 대꾸도 하지 않았고, 공소외 3의 남자친구 전화 통화도 제지하지 않음
• 피고인은 사건 당시 가석방 중이었고, 원심공동피고인 1이 운전하는 차량에 동승하여 시외 한적한 곳에 있던 상황이었음
• 관련 진술: 원심공동피고인 1 경찰 진술 — 피고인은 모의 시 아무 말도 하지 않았음; 원심공동피고인 2 검찰 진술 — 피고인은 처음부터 처벌이 두려워 강간할 마음이 없었던 것으로 알고 있음; 공소외 3 검찰 진술 — 피고인이 자신에게 손도 대지 않았고 "가만히 앉아 있자"고 함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 공동정범 성립 요건: ① 주관적 요건 — 공동가공의 의사, ② 객관적 요건 — 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실 (대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1832 판결; 2001. 11. 9. 선고 2001도4792 판결 참조)
• 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 함
• 공모공동정범의 경우에도 위와 같은 공동가공의 의사는 동일하게 요구됨

4) 적용 및 결론

공모공동정범의 주관적 요건(공동가공의 의사) 충족 여부

• 법리: 공동가공의 의사는 단순한 타인 범행의 인식·용인을 넘어 공동의 의사로 범죄를 실행하기 위하여 일체가 되어 상호 이용관계가 있어야 함
• 포섭:
  • 피고인은 강간 실행행위를 전혀 하지 않았고, 공소외 1·2에 대한 폭행·협박 등 공동가공 행위도 없었음
  • 피고인은 모의 당시 가부 의사표시를 하지 않았을 뿐이고, 원심공동피고인 1 경찰 진술·원심공동피고인 2 검찰 진술 모두 피고인이 강간할 의사가 없었음을 시사함
  • 피고인의 경찰 진술("강간할 마음이 있었다")은 욕정을 느꼈을 수 있다는 심리 상태에 대한 진술로 볼 여지가 있고, 검찰 진술("어쩔 수 없이 모의하기로 했다")은 가석방 중 처벌 두려움 및 야간·시외 동승이라는 상황에서 소극적으로 따라간 행동을 묘사한 것으로 해석됨
  • 공소외 2·원심공동피고인 1 일부 진술 중 공모 취지 부분은 피고인의 태도가 참여 의사로 비추어진 데 기인한 것으로 보임
  • 피고인이 다른 피해자들이 강간당하는 것을 보고도 제지하지 않고 용인한 것은 공동가공의 의사를 인정하기에 부족함
  • 피고인이 가부 의사표시 없이 동행하였다는 사정만으로 공모를 단정하기 어려움
• 결론: 피고인을 강간 공모공동정범으로 인정한 원심은 채증법칙 위배 및 공동정범의 주관적 요건에 관한 법리 오해의 위법이 있음 → 원심판결 파기, 부산고등법원 환송

참조: 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결