88도1114 강도강간,강도상해,절도,특수강도,특수절도미수
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 강간 범행에 관한 공모공동정범 성립 요건 — 사전 공모 없이 공범 중 1인이 독단적으로 강간을 실행한 경우, 나머지 공범에게 강도강간의 공모공동정범이 성립하는지 여부
소송법적 쟁점
- 공모공동정범의 공모 사실(범죄될 사실)에 대한 증명 방법 및 판결 이유 기재 요건
- 실체적 경합범 중 일부 죄에 파기사유가 있을 경우 판결 전부 파기 여부
2) 사실관계
- 피고인과 원심공동피고인 1, 2는 1987. 8. 1. 04:30경 서울 관악구 소재 피해자의 집 안방에 함께 침입함
- 피고인과 원심공동피고인 2가 피해자에게 과도를 들이대고, 피고인이 전화선으로 피해자의 손발을 묶음. 원심공동피고인 2가 피해자를 폭행하여 반항을 억압함
- 피고인이 장롱 등을 뒤져 시계 1개 등 물건 및 현금 합계 510,000원 상당을 강취함
- 피고인이 장롱을 뒤지던 중, 원심공동피고인 1이 독단적으로 피해자를 강간하였고, 원심공동피고인 2는 피해자의 머리 부분을 붙잡아 강간을 방조함
- 피고인은 물건을 뒤지다 돌아서면서 비로소 원심공동피고인 1의 강간 사실을 인지하였고, "빨리 가자"고 재촉한 후 함께 현장을 이탈함
- 피고인·원심공동피고인 모두 "집에 들어가기 전에 강간하기로 이야기한 일이 없다"고 진술; 피해자도 "세 사람이 서로 상의하여 강간한 것이 아니다"라고 진술함
- 제1심은 피고인을 강도강간의 공모공동정범으로 유죄 판결; 원심(서울고등법원)은 이를 그대로 유지함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제30조 (공동정범) | 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 경우 각자를 그 죄의 정범으로 처벌 |
| 형사소송법 제308조 (증거재판주의) | 사실 인정은 증거에 의하여야 함 |
| 형사소송법 제383조, 제391조 (파기환송) | 법률 위반으로 판결에 영향을 미친 경우 파기환송 |
판례요지
-
공모공동정범의 공모 요건
- 사전모의 또는 전원 집합 필요 없음; 릴레이식 또는 암묵적 의사 상통으로도 성립 가능
- 단, 공모의 내용은 "두 사람 이상이 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 각자 자기의 의사를 실행에 옮기는 것"이어야 함
- 공모에 참여한 사실이 인정되면 직접 실행행위에 관여하지 않았더라도 형사책임이 성립함 (대법원 1988. 4. 12. 선고 87도2368 판결 참조)
-
공모 사실의 증명 방법
- 공모는 공모공동정범에 있어서의 "범죄될 사실"에 해당하므로 엄격한 증명에 의하여야 함
- 그 증거는 판결에 표시되어야 함
- 모의의 일시·장소·실행방법·역할분담 등 구체적 내용을 상세히 판시할 필요는 없으나, 공모가 성립된 사실 자체는 판시로 밝혀져야 함
-
실체적 경합범 일부 파기 시 전부 파기 원칙
- 실체적 경합범 중 한 가지 죄에 파기사유가 있으면 판결 전부를 파기하여야 함 (대법원 1980. 12. 23. 선고 80도135 판결 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 강도강간 공모공동정범 성립 여부
- 법리 — 공모공동정범의 공모는 두 사람 이상이 특정 범죄행위를 위해 일체가 되어 서로의 행위를 이용하여 자기 의사를 실행에 옮기기로 하는 내용이어야 하고, 이에 따라 범죄를 실행한 사실이 인정되어야 성립함
- 포섭 — 피고인·원심공동피고인 모두 집 침입 전 강간을 공모한 사실 없다고 일치되게 진술함; 피해자 진술도 동일 취지. 피고인은 강간 실행 착수 후에야 그 사실을 인지하였고, 이후에도 원심공동피고인 1·2와 일체가 되어 강간 의사를 실행한 것으로 볼 수 없음; 단순히 "빨리 가자"고 독촉한 사실만 인정됨. 원심공동피고인 1이 "충동적으로 혼자 강간하였다"는 진술도 이를 뒷받침함
- 결론 — 강도강간의 공모 사실을 인정할 증거 없음. 피고인을 강도강간의 공모공동정범으로 처단한 것은 위법
쟁점 ② 판결 이유 기재 요건(이유불비)
- 법리 — 공모의 판시는 성립된 공모 사실이 밝혀져야 함
- 포섭 — 제1심 판결의 범죄사실 기재에는 공모자들이 무엇을 하기로 공모 또는 모의하였는지가 명시되지 않음
- 결론 — 이유불비의 위법을 남긴 것으로 판결에 영향을 미친 법률 위반에 해당함
쟁점 ③ 실체적 경합범 전부 파기
- 법리 — 실체적 경합범 중 한 가지 죄에 파기사유가 있으면 판결 전부를 파기하여야 함
- 포섭 — 피고인은 강도강간 외 여러 죄의 실체적 경합범으로 유죄판결을 받았고, 강도강간 부분에 파기사유가 존재함
- 결론 — 원심판결 전부 파기, 서울고등법원에 환송
참조: 대법원 1988. 9. 13. 선고 88도1114 판결