② 링크 행위와 공중송신권 침해의 방조 성립 여부 (판례 변경)

• 공중송신권 침해(전송)는 저작물을 서버에 업로드하여 이용에 제공하는 것으로 기수에 이르고, 게시가 철회되지 않는 한 가벌적 위법행위가 계속 반복되어 범죄행위가 종료되지 않음 → 방조의 대상이 될 수 있음
• 방조란 정범의 구체적 범행준비나 범행사실을 알고 실행행위를 가능·촉진·용이하게 하는 지원행위, 또는 정범의 범죄행위가 종료하기 전에 정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위로서 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위를 말함
• 방조범 성립에는 ① 방조의 고의(미필적 고의로 충분), ② 정범의 고의, ③ 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이의 인과관계(구체적 위험 실현 또는 결과 발생 기회 증대) 요건이 필요
• 종전 판례 변경 요지: 링크 행위자가 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는 공중송신권 침해의 방조범이 성립할 수 있음
• 이러한 경우 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대하였다고 평가 가능; 단순히 공중송신권 침해 상태를 이용한 것으로 볼 수 없고 인과관계 인정 가능
• 방조범 성립 한계: 링크 대상이 침해 게시물임을 명확하게 인식하지 못한 경우, 영리적·계속적으로 제공한 정도에 이르지 않은 경우 등 방조 고의 또는 인과관계가 부정되거나 사회적 상당성을 갖춘 경우에는 방조 불성립

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 링크 행위가 전송(공중송신권) 직접 침해에 해당하는지

• 법리: 링크는 저작물의 웹 위치 정보·경로를 나타낸 것에 불과하고, 전송의 주체는 서버에 업로드한 자임; 링크 설정 행위는 전송에 해당하지 않음
• 포섭: 피고인이 이 사건 사이트에 게시한 링크는 해외 공유사이트 서버에 저장된 영상저작물의 URL·하이퍼텍스트 태그를 복사한 것으로, 웹 위치 정보·경로를 알려준 것에 불과; 전송 주체는 업로드한 성명불상자들
• 결론: 피고인의 링크 행위 자체는 공중송신권 직접 침해에 해당하지 않음

쟁점 2: 이 사건 링크 행위가 공중송신권 침해의 방조에 해당하는지

• 법리: 침해 게시물 링크를 영리적·계속적으로 게시하여 공중이 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 한 경우, 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련 있고 법익 침해 기회를 현실적으로 증대한 것으로 방조범 성립
• 포섭:
  • 성명불상자들이 해외 공유사이트에 영상저작물을 업로드하여 게시를 철회하지 않는 한 공중송신권 침해 범죄행위가 종료되지 않은 상태였음
  • 피고인은 성명불상자들의 공중송신권 침해행위 도중에 그 범행을 충분히 인식하면서, 총 450회에 걸쳐 링크를 이 사건 사이트에 영리적·계속적으로 게시함
  • 이 사건 사이트는 광고 수익을 목적으로 개설·운영된 저작권 침해물 링크 사이트로서, 피고인은 링크를 유형별로 구분하고 검색기능을 제공하여 이용자들이 침해 게시물에 용이하게 접근할 수 있도록 함
  • 이로써 저작권 침해물을 발견하지 못했을 공중의 구성원들까지 원하는 시간과 장소에서 쉽게 침해 게시물에 접근할 수 있게 됨 → 정범의 실행행위 용이화 및 공중송신권 법익 침해 강화·증대
  • 방조의 고의(침해 범행을 충분히 인식) 및 정범의 고의 모두 인정 가능
  • 피고인은 영리를 목적으로 또는 상습적으로 방조하였으므로 저작권법 제140조 단서 제1호에 따라 고소 불요, 공소제기 적법
• 결론: 피고인의 이 사건 링크 행위는 공중송신권 침해의 방조범을 구성함; 원심판결에는 공중송신권 침해의 방조에 관한 법리오해의 위법 → 원심판결 파기, 서울중앙지방법원 합의부 환송

5) 소수의견

대법관 조재연, 김선수, 노태악의 반대의견 요지

• 종전 판례 유지 타당: 링크 행위는 침해 게시물의 웹 위치 정보·경로를 나타낸 것에 불과; 업로드 이후 이루어지는 개별 송신행위 자체에 실질적 기여를 한다고 보기 어려워 방조에 해당하지 않음
• 방조 개념 확장 문제: 다수의견이 방조 개념에 '정범에 의한 법익 침해를 강화·증대시키는 행위'를 포함시킨 것은 대법원이 확립·유지해 온 방조 개념('정범의 실행행위를 용이하게 하는 직간접의 모든 행위')을 실질적으로 변경하는 것으로 방조 성립 범위를 예측 가능한 범위를 넘어 확장함
• 영리적·계속적 기준의 문제: 다수의견이 방조범 성립 요건으로 설정한 '영리적·계속적' 게시는 정범의 경우 소추조건(저작권법 제140조 단서 제1호)에 해당하는 사항인데 방조범의 성립 요건이 된다는 것은 공범의 종속성 법리에 반함; 링크의 기본 기능(개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 접근 가능)은 링크 행위의 양이나 게시 기간과 무관하게 일정하므로 영리성·계속성에 따라 인과관계 존재 여부가 달라진다는 전제도 타당하지 않음
• 판례 변경의 정당성 부족: 이 사건 링크 행위는 종전 판례 선고 불과 4개월여 후에 행해진 것; 법령 개정 등 사정변경 없이 처벌대상이 아니라고 명시적으로 선언한 행위를 유죄로 변경하는 것은 헌법상 형벌불소급 원칙 및 평등 원칙과 조화되기 어렵고 법적 안정성을 심각하게 훼손함
• 입법을 통한 해결 필요: 링크 사이트 운영 등 저작권 침해물 유통 악용 행위에 대해서는 구성요건을 명확히 하고 소급처벌이 되지 않도록 경과 규정을 마련하는 입법으로 해결하는 것이 헌법상 법치주의·권력분립 원칙에 부합함; 불완전한 규율 상태의 고착화 및 냉각 효과(chilling effect)를 우려함

참조: 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 판결