검사가 강도예비죄는 형법상 독립된 구성요건에 해당하므로 그 방조(종범)도 처벌 가능하다는 취지로 상고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형법 제32조 제1항
타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌함
형법 제28조
범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 않은 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않음
판례요지
형법 제32조 제1항의 "타인의 범죄"란 정범이 범죄를 실현하기 위하여 실행에 착수한 경우를 의미함
따라서 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고, 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없음
근거:
예비죄의 실행행위는 무정형·무한정한 행위이고, 종범의 행위도 마찬가지로 무정형·무한정한 것임
형법 제28조는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 않은 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다고 규정하여, 예비죄의 처벌이 가져올 범죄 구성요건의 부당한 유추 내지 확장해석을 금지함
형법 각칙의 예비죄 처벌 규정을 독립된 구성요건 개념에 바로 포함시킬 수 없다는 해석이 죄형법정주의 원칙에도 합당함
형법 전체의 정신에 비추어 예비 단계에서는 종범의 성립을 부정하는 것이 타당한 해석임
4) 적용 및 결론
예비죄에 대한 종범 성립 여부
법리 — 종범은 정범의 실행 착수를 전제로 하며, 정범이 예비 단계에 그친 경우 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌 불가함. 죄형법정주의상 예비죄 처벌 규정을 독립된 구성요건으로 확장 해석할 수 없음
포섭 — 본건은 정범이 강도의 실행에 착수하지 않고 예비 단계에 그쳤으며, 피고인의 가공 행위가 예비의 공동정범에 해당하는 사정도 인정되지 않음. 검사는 강도예비죄를 독립된 구성요건으로 보아 그 방조 처벌이 가능하다고 주장하였으나, 이는 수긍할 수 없는 독자적 견해로서 예비죄 처벌 규정의 부당한 확장해석에 해당함
