2016도17733 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강제추행) 등 [피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우 강제추행죄의 간접정범에 해당한다고 판단한 사안]
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 강제추행죄가 자수범인지 여부 — 간접정범 형태로 성립 가능한지
- 피해자를 도구로 삼아 피해자 스스로 자신의 신체를 촬영·추행하게 한 행위가 강제추행죄의 간접정범에 해당하는지
- 신체에 대한 직접 접촉이 없어도 강제추행죄가 성립하는지
소송법적 쟁점
- 원심이 주위적 공소사실(강제추행)을 무죄로 판단한 것이 법리오해에 해당하는지
- 파기 범위 — 주위적·예비적 공소사실 및 유죄 부분(경합범 일괄 선고)에 대한 전부 파기 여부
2) 사실관계
- 피고인은 스마트폰 채팅 애플리케이션을 통해 알게 된 피해자들로부터 은밀한 신체 부위 사진을 전송받은 사실이 있고, 피해자들의 개인정보 및 지인 인적사항을 이용하여 "시키는 대로 하지 않으면 사진과 개인정보를 유포하겠다"고 협박함
- 피해자 공소외 1에 대하여: 피고인의 협박으로 겁을 먹은 피해자로 하여금 가슴 사진, 성기 사진, 가슴을 만지는 동영상을 스스로 촬영하여 전송하도록 함. 2015. 5. 3.경부터 2015. 12. 22.경까지 총 7회에 걸쳐 나체사진, 속옷 차림 사진, 성기에 볼펜을 삽입하거나 자위하는 동영상 등을 촬영·전송하게 함
- 피해자 공소외 2에 대하여: 2014. 4.경부터 2015. 12. 25.경까지 총 11회에 걸쳐 회사 화장실에서 얼굴이 나오게 속옷만 입은 사진, 나체사진, 성기에 볼펜을 삽입하거나 자위하는 동영상 등을 촬영·전송하게 함
- 원심(서울고등법원 2016. 10. 19. 선고 (춘천)2016노83 판결)은 "피해자의 신체에 대한 접촉이 있는 경우와 동등한 정도로 성적 수치심·혐오감을 주거나 성적 자기결정권을 침해하는 것이라고 보기 어렵다"는 이유로 강제추행 주위적 공소사실 전부를 무죄로 판단함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제298조 (강제추행) | 폭행 또는 협박으로 사람을 추행하는 죄 |
| 형법 제34조 (간접정범) | 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 이용하여 범죄를 실행하는 경우 간접정범으로 처벌 |
| 형법 제37조 전단 (경합범) | 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 경합범으로 처리 |
| 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강제추행) | 아동·청소년에 대한 강제추행죄 가중 처벌 |
판례요지
- 추행의 의미: 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미함. 해당 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정해야 함 (대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 참조)
- 강제추행죄의 간접정범 가부: 강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서, 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있음
- 피해자 도구 이용 가능성: 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있음. 따라서 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있음
- 직접 접촉 불요: 피고인이 직접 추행행위를 하지 않았다거나 피해자의 신체에 대한 직접적인 접촉이 없었다고 하더라도 달리 볼 것은 아님
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 강제추행죄 간접정범 성립 여부
- 법리: 강제추행죄는 자수범이 아니므로 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용한 경우에도 간접정범 성립 가능
- 포섭: 피고인이 피해자들을 협박하여 겁을 먹은 피해자들로 하여금 어쩔 수 없이 나체나 속옷만 입은 상태가 되게 하여 스스로를 촬영하게 하거나, 성기에 이물질을 삽입하거나 자위를 하는 등의 행위를 하게 한 것은 피해자들을 도구로 삼아 피해자들의 신체를 이용하여 그 성적 자유를 침해한 행위임. 행위의 내용과 경위에 비추어 일반적이고도 평균적인 사람으로 하여금 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라고 볼 여지가 충분함
- 결론: 피고인의 행위는 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있으므로, 신체 직접 접촉이 없다는 이유만으로 무죄로 판단한 원심은 강제추행죄 성립에 관한 법리를 오해한 것임
쟁점 ② 파기 범위
- 법리: 주위적 공소사실 파기 시 동일체 관계에 있는 예비적 공소사실도 파기 불가피. 경합범 관계로 하나의 형을 선고한 경우 유죄 부분 전체가 파기됨
- 포섭: 원심은 강제추행 주위적 공소사실과 예비적 공소사실, 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단 경합범으로 하나의 형을 선고하였으므로, 주위적 공소사실 부분의 파기사유가 인정되는 이상 그와 동일체 관계에 있는 예비적 공소사실 및 하나의 형을 이루는 유죄 부분 전체도 파기를 면할 수 없음
- 결론: 원심판결 중 유죄 부분(이유무죄 부분 포함) 전부 파기, 서울고등법원에 환송
참조: 대법원 2018. 2. 8. 선고 2016도17733 판결
